segunda-feira, 20 de novembro de 2017

Posições interpretativas fiscais em face do RE 176.626-3

Fonte: Jota

Grupo de Pesquisa Tributação na Era Digital do NEF/FGV Direito SP

O posicionamento do STF posto em xeque


O Projeto “Nossa Reforma Tributária: Desafios da Era Digital” do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV Direito SP trabalha pela pesquisa, identificação e proposição de soluções no âmbito da tributação da economia digital.

O objetivo deste artigo é analisar a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário n. 176.626-3/SP[1], tendo em vista que mesmo que tenha tido seu acórdão publicado nos idos de 1998, continua servindo como uma das poucas balizas norteadoras do debate da tributação dos softwares. Na oportunidade, o STF, sob o voto condutor do Relator Ministro Sepúlveda Pertence, estabeleceu a célebre distinção entre “softwares de prateleira” e “softwares sob encomenda”, determinando a partir desta diferenciação a incidência do ICMS e do ISS, respectivamente.

A decisão foi tomada no âmbito da 1ª Turma do STF, portanto sem a participação do Pleno, e também fora da sistemática da repercussão geral, que só fora aplicada à rotina da Corte pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004. Entretanto, as Administrações Tributárias dos três níveis da Federação utilizam-na habitualmente para resolver questões atinentes à aplicação de seus tributos, inclusive conflitos de competência, o que acarreta insegurança jurídica por decorrência das sérias limitações da própria decisão per se.

Servirão de base para este estudo as decisões administrativas da Receita Federal do Brasil, a nível federal, do Estado de São Paulo, a nível estadual, e do Município de São Paulo, a nível local. Os dois últimos se justificam pelo pioneirismo com que essas administrações tiveram que lidar com as questões atinentes à tributação de softwares vis à vis outros Estados e Municípios brasileiros, servindo, portanto, de paradigma para os órgãos fiscais das demais unidades federativas.

CONTEXTO HISTÓRICO DO RE 176.626-3

O leading case julgado pelo Supremo Tribunal Federal versou sobre acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), em sede de Recurso de Apelação em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, que havia reconhecido a não-incidência do ICMS sobre as operações de “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador” para a empresa MUNSP – Processamento de Dados Ltda., tendo figurado no polo passivo da demanda o Estado de São Paulo, representado pela Procuradoria-Geral do Estado.

No acórdão recorrido do TJ/SP, o argumento central para fundamentar a decisão pela não incidência do ICMS foi o de que os softwares não são mercadorias sujeitas à comercialização por contratos de compra e venda, mas sim bens intelectuais adstritos à licença ou cessão, com base em: (i) Lei 7.646/87 (“Lei do Software”) versa que “a exploração econômica de programas de computador, no País, será objeto de contratos de licença ou de cessão, livremente pactuados entre as partes”; (ii) Código de Propriedade Intelectual (Lei 9.279/96) outorga aos titulares de direitos, seus herdeiros e sucessores, a possibilidade de concessão de licença para sua exploração; e (iii) não se pode confundir o suporte físico (disquete, fita cassete, chip) com o software, este último preponderante e sujeito à cessão ou licença. O acórdão do TJ/SP concluiu que o “conceito de serviço é mais racionalmente assimilável nessa área que o da circulação de mercadoria, restrito este último ao do simples suporte físico, desvinculado do conteúdo que envolve a criação intelectual”, ou seja, a tributação do software pelo ICMS caracterizaria invasão pelos Estados da competência tributária dos Municípios.

Em face do referido acórdão do TJ/SP, foram apresentados Recurso Especial ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal (STF).

No acórdão do STJ, que negou provimento ao recurso do Estado de São Paulo, restaram consignados os mesmos argumentos que embasaram o acórdão do TJ/SP, no entanto, dando especial relevo ao fato de que os programas de computador são serviços na pura acepção do termo, pois requerem dos programadores especialistas criatividade e esforço intelectual “típico da personalidade do seu criador”.

Além disso, o voto condutor do Ministro Garcia Vieira do STJ apresentou argumentos no sentido de que: (i) os programas de computador são protegidos pela Lei dos Direitos Autorais (Lei 5.988/73); (ii) a Lei do Software (art. 24) obriga ao titular do direito de comercialização a prestação de serviços técnicos aos usuários; (iii) existia projeto de lei à época que estabeleceria que, inclusive para fins tributários, programas de computador teriam a natureza jurídica de serviço; (iv) existência de disposição na legislação do ICMS do Estado de Santa Catarina (Lei Estadual 7.547/89, art. 4º) que declarava a não-incidência do imposto no caso de “saída ou fornecimento de programas de computador, personalizados ou não, exceto em relação ao valor dos suportes informáticos, ‘mouses’, eprons, placas e materiais similares”; (v) existência de disposição legal expressa na legislação do ICMS do próprio Estado de São Paulo (Lei Estadual 8.198/92) que dispensava do pagamento do imposto as operações com software realizadas até a data de publicação da referida lei estadual (16.12.1992).

O acórdão do Recurso Especial concluiu que os softwares eram serviços passíveis de inclusão nos itens 22 e 24 da lista anexa do então Decreto-Lei 406/68, que normatizava a incidência do ISSQN.

Por fim, o Ministro Sepúlveda Pertence do STF relatou os argumentos suscitados pela parte Recorrente, o Estado de São Paulo, no sentido de que haveria distinção entre softwares feitos sob encomenda para atender necessidades específicas de um cliente, cuja competência tributária é de fato dos Municípios, e os “softwares de prateleira”, que estão à venda em indistintos pontos comerciais, para um gama infinita de clientes, o que caracteriza efetiva circulação de mercadoria, pois seriam, na verdade, “software produto”.

O Estado de São Paulo também argumenta que: (i) o fato do programa de computador estar protegido pela lei de direitos autorais não o desqualifica como mercadoria, pois quem adquire o suporte físico com o programa tem domínio sobre o suporte físico e não sobre a obra intelectual que ele contém (igual ocorre com o livro, por exemplo); (ii) a teleologia da proteção da produção intelectual é evitar a reprodução e comercialização desautorizadas, a “pirataria”; (iii) a aquisição de programa de computador não personalizado não implica em prestação de serviço do autor do programa para o adquirente; (iv) violação à competência tributária conferida pela Constituição Federal aos Estados e ao Distrito Federal (art. 155, II); e (v) violação ao art. 156, III, da CF, pois o acórdão do TJ/SP estabeleceu competência não definida na lei complementar que o referido dispositivo faz alusão.

O parecer do Ministério Público é pelo não conhecimento do Recurso Extraordinário por questões processuais ligadas ao prequestionamento nos Embargos de Declaração.

DESCRIÇÃO ANALÍTICA DOS PRINCIPAIS ARGUMENTOS DO VOTO DO RELATOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE DO STF

Questões preliminares:

1. Falta de prequestionamento da matéria: REJEITADO – o recorrente interpôs os Embargos de Declaração, se o tribunal a quo se recusou a suprimir a omissão não há nada mais que se possa cobrar da parte.

2. Erro na indicação dos enunciados constitucionais: REJEITADO – o recorrente indicou os arts. 155, I, “b”, e 156, IV, que se referem a mesma disposição expressa dos atuais arts. 155, II, e 156, III, após a redação dada pela Emenda Constitucional 03/93.

3. Inexistência de matéria constitucional: REJEITADO – o cerne da questão está na precisão do conceito de “mercadoria” contido no art. 155, II, da CF, portanto é essencial a demarcação do âmbito constitucional de incidência possível do ICMS, incluído por aquele dispositivo na competência dos Estados e do DF.

Mérito:

Será feita análise fragmentada dos argumentos trazidos pelo voto do Ministro Relator, destacando-se o core de cada uma das proposições levantas, tendo como pressuposto metodológico o normative systemsde Carlos Alchourrón e Eugenio Bulygin[2]. A teoria propõe a análise sistematizada do Direito, partindo da concepção de que os arranjos fáticos podem ser infinitos, mas os critérios normativos são delimitados pela lei e, portanto, sua verificação combinada, geram resultados finitos e determinados[3].

A1. Mercadoria é bem corpóreo, portanto não inclui os direitos em geral, que são bens incorpóreos

Segundo o Relator, a matéria sobre a qual a demanda versa trata de operações relativas ao “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador”, portanto são operações que envolvem direito de uso, o que é um bem incorpóreo/intangível, não passível de incidência do ICMS. O Relator ressalta que: “o conceito de mercadoria efetivamente não inclui os bens incorpóreos, como os direitos em geral: mercadoria é bem corpóreo objeto de atos de comércio ou destinado a sê-lo”.

A2. O bem passível de licenciamento não pode ser comercializado

O argumento é embasado pelo Relator com base em três fundamentações: i) o autor do software possui “direito de exclusivo”; ii) não se confunde a aquisição do exemplar com o licenciamento ou cessão do direito de uso; e iii) o revendedor do software não assume a condição de licenciado ou cessionário, tampouco pode transferi-la ao consumidor final, pois não negocia os direitos do autor, mas apenas o corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materializa.

i) O autor do software possui “direito de exclusivo”

A natureza intangível do software acarreta na impossibilidade de proteção eficaz contra atos de terceiros, senão por intermédio de “direito de exclusivo” conferido pelo Direito Intelectual. O “direito de exclusivo” não é mercadoria, nem se aliena com o licenciamento de seu uso, portanto fora do raio de incidência do ICMS.

ii) Não se confunde a aquisição do exemplar com o licenciamento ou cessão do direito de uso

Mesmo nos softwares de prateleira subsiste o licenciamento ou cessão do direito de uso. Em tese, neste tipo de software não há transferência de titularidade, apenas o direito de uso não exclusivo, o que também não impede que o cliente adquira as “manifestações físicas” do software mediante o licenciamento a título definitivo e por preço.

Neste ponto, os contratos de adesão de softwares de prateleira, via de regra, limitam a liberdade do adquirente, proibindo o aluguel, reprodução, decomposição, separação dos componentes do software, etc.

iii) O revendedor do software não assume a condição de licenciado ou cessionário, tampouco pode transferi-la ao consumidor final, pois não negocia os direitos do autor, mas apenas o corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materializa

A3. A distinção proposta pelo Estado de São Paulo é procedente: software standard, software por encomenda e software adaptado ao cliente

O Relator consigna a distinção feita pela doutrina de Rui Saavedra[4] no sentido de que o: (i) software standard seria o programa bem definido, estável, concebido para ser dirigido a uma pluralidade de utilizadores com vista a uma mesma aplicação ou função, sendo admitidas configurações que adequam o programa para que cada utilizador encontre a solução buscada para sua realidade; (ii) software por encomenda seria o programa desenvolvido exclusivamente para atender às necessidades específicas de um determinado usuário que o encomendou; e (iii) software adaptado ao cliente seria uma forma híbrida entre as duas anteriores, pois partiria de uma base standard que é modificada para harmonizar com os recursos desejados pelo cliente (processo de customization).

A distinção é relevante porque o entendimento consagrado pelo acórdão foi o de que a padronização é característica intrínseca dos bens corpóreos amplamentes disponibilizados no mercado, i.e., a estandardização do software requer primeiro que seja um produto/bem que proporcione a mesma função a seus utilizadores, e também que necessariamente o adquiriram sob a forma de corpus mechanicum.

Conclusão do voto:

O Relator concluiu o julgamento ventilando a possibilidade de cobrança do ICMS nas operações de transferência do corpus mechanicum entre produtor, revendedor e consumidor final, no entanto ressalta que este não é o objeto da demanda, cujo cerne está na incidência ou não do imposto unicamente na hipótese de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador”. Assim, por esta operação não se caracterizar como mercadoria, não cabe a exação do ICMS.

A 1ª Turma do STF não conheceu[5] do recurso por unanimidade.

ARGUMENTOS APRESENTADOS NA DECISÃO DO STF E O POSICIONAMENTO ATUAL DAS ADMINISTRAÇÕES TRIBUTÁRIAS
ARGUMENTOS DO STFPOSICIONAMENTO ATUAL DAS ADMINISTRAÇÕES TRIBUTÁRIAS
A1. Mercadoria é bem corpóreo, portanto não inclui os direitos em geral, que são bens incorpóreos.Federal: a RFB faz distinção entre “licenciamento ou cessão do direito de uso” e “licenciamento para reproduzir e comercializar” (ainda que sejam softwares de prateleira). Em relação à primeira hipótese, a RFB possui posicionamento pela não incidência do IRRF e da CIDE, pois segundo o RE 176.626-3/SP trata-se de mercadoria, sendo o pagamento contraprestação pelo bem, não caracterizando royalties. No que se refere à segunda hipótese, por ser caso em que há contratação do direito de duplicar e comercializar o software acompanhado de licença de uso no Brasil, não seria mercadoria nos termos do RE 176.626-3/SP, incidindo, pois, IRRF e CIDE nas remessas ao exterior em contraprestação pelo direito – royalties (Solução de Consulta COSIT n. 154/16). Ocorre incidência tributária também nos casos de remuneração de SaaS – software as a service (Solução de Consulta COSIT n. 191/17).
Estadual: SP – o critério “corpóreo” é irrelevante, sendo preponderante a “padronização” do software, assim entendida a ampla disponibilização no mercado do bem/produto não necessariamente por meio de corpus mechanicum (Decisão Normativa CAT n. 04/17)[6].
Municipal: SP – tanto o critério “corpóreo” quanto o critério de “padronização” são irrelevantes, sendo preponderante a disposição expressa na lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03, especificamente o item 1.05 – “Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação” (Parecer Normativo n. 01/17)[7].
A2. O bem passível de licenciamento não pode ser comercializadoFederal: Sobre a remessa para o exterior da remuneração de operação de licenciamento incide o IRRF e CIDE, pois verifica-se cessão ou licença de direitos de uso, fruição ou disposição, o que configura o conceito de royalties – art. 710 RIR/99 (Solução de Consulta COSIT n. 154/16).
Estadual: SP – o software de prateleira (standard) é tido como mercadoria em sua acepção mais ampla, desvinculada da corporificação, portanto sujeita ao ICMS (Decisão Normativa CAT n. 04/17).
Municipal: SP – a característica mercantil do licenciamento não é verificada, bastando a existência de operação de licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computação para que se tribute o ISS (Parecer Normativo n. 01/17).
A3. A distinção proposta pelo Estado de São Paulo é procedente: software standard, software por encomenda e software adaptado ao clienteFederal: a principal distinção feita pela RFB é a “licença ou cessão do direito de uso” e “licenciamento para reproduzir ou comercializar”, sendo aplicável o IRRF e CIDE para o segundo (Solução de Consulta COSIT n. 154/16).
Estadual: SP – o critério da corporificação como necessário à classificação de software standard foi abandonada, hoje o Estado segue a lógica de padronização como o software que está disponível para uma gama de pessoas, sem adequações personalizadas (Decisão Normativa CAT n. 04/17).
Municipal: SP – a distinção é amplamente ignorada, pois a partir da inserção do item 1.05 na lista de serviços da Lei Complementar 116/03 todos os progrmas de computação sujeitos a licenciamento ou cessão de direito de uso estão passíveis da cobrança do ISS (Parecer Normativo n. 01/17).
Conclusão

A decisão do Supremo Tribunal Federal representa um marco na definição dos tipos de software e da tributação incidente sobre cada um deles, no entanto, pelas próprias limitações de 1998, o acórdão necessita de uma revisão que lhe confira convergência com os desafios da atualidade, tendo em vista a realidade cambiante da economia digital. De qualquer forma, nada justifica o descompasso das soluções apresentadas pelas Administrações Fiscais, que, baseadas na mesma decisão do STF, adotam posições diametralmente diferentes e notadamente enviesadas pelas incidências tributárias que se encontram sob a sua gestão.

No que se refere à tributação federal (via de regra IRRF e CIDE), a Receita Federal do Brasil, com base no mesmíssimo acórdão do STF (RE 176.626-3/SP) apresenta posicionamentos diametralmente opostos ao longo do tempo: em 2008, por meio da Solução de Divergência COSIT n. 27, manifestava entendimento no sentido de que não havia tributação das remessas pelo pagamento de software de prateleira (cópias múltiplas), pois estes produtos não poderiam ser considerados bens colocados à mercancia; já em 2016, na Solução de Consulta COSIT n. 154, passou a tributar os softwares (mesmo que de prateleira/cópias múltiplas) nas operações que envolvessem apenas o licenciamento para reproduzir ou comercializar no Brasil.

Em relação ao Estado de São Paulo, parte recorrente, vale ressaltar, houve abandono total da posição que sustentava no RE 176.626-3/SP. Quando da discussão do caso, o Estado vislumbrava clara distinção entre software de prateleira e software sob encomenda, atrelando ao primeiro a corporificação como característica necessária. Atualmente, por meio da Decisão Normativa CAT n. 04 de 2017, São Paulo passou a adotar o critério da padronização e massificação da produção como aspecto fundamental da existência de software de prateleira, passível, portanto, da incidência do ICMS, ignorando o aspecto corpóreo da mercadoria.

O Município de São Paulo, por sua vez, também se desvinculou completamente do que fora sedimentado pelo STF, pois se apegou à superveniência da disposição do item 1.05 da Lei Complementar n. 116/03 para defender que todos os softwares, independente se de natureza personalizada ou cópia múltipla[8], devem ter sua comercialização tributada pelo ISS, na forma do Parecer Normativo n. 01 de 2017, que consolidou posicionamento que a Prefeitura de São Paulo vinha tomando já há certo tempo[9].

Ainda no âmbito municipal, o acórdão do RE 176.626-3/SP foi sedimentado na vigência do Decreto-Lei n. 406 de 1968 (revogado no que se refere ao ISS pela Lei Complementar n. 116/03), especificamente os itens 22 e 24[10]. Enquanto que, estrategicamente, a LC 116/03 adotou a exata redação do acórdão para compor o item 1.05 de sua lista anexa, o que demonstra tentativa dos Municípios em alinhar a legislação de regência do ISS com o precedente do Supremo.

Percebe-se que existe verdadeira corrida contra o tempo das administrações tributárias para encontrar formas de utilizar suas materialidades na tributação dos softwares, seja qual for a espécie (“por encomenda” ou “de prateleira”). Não obstante as críticas severas que podem ser feitas aos posicionamentos fiscais, por certo os Municípios ganham proeminência no debate, pois dentro do panorama de abandono geral da decisão do STF, são os únicos que possuem embasamento positivado, por meio do item 1.05 da Lei Complementar n. 116 de 2003, que, importante ressaltar, possui finalidade constitucional (art. 146, I) de resolver conflito de competência tributária.
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[1] RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 176.626-3 SÃO PAULO RELATOR : MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE RECORRENTE: ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO: PGE-SP – PATRÍCIA DE OLIVEIRA GARCIA RECORRIDO: MUNPS PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA ADVOGADO: AUREO SANDOVAL CRESPO E OUTROS EMENTA: I. Recurso extraordinário: prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual “não foram opostos embargos declaratórios”. Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador (“software”): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador” — matéria exclusiva da lide —, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo — como a do chamado “software de prateleira” (off the shelf) — os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.

[2] ALCHOURRÓN, Carlos; BULYGIN, Eugenio. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1987.

[3] SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Planejamento tributário e estado de direito: Fraude à lei, reconstruindo conceitos, entre metáforas e “buracos no direito”: Evasão, elusão, elisão ou… “ilusão”?Disponível em: http://www.fiscosoft.com.br/main_artigos_index.php?PID=276048&printpage=_, acesso em 30.10.2017.

[4] SAAVEDRA, Rui. A proteção jurídica do software e a internet, Don Quixote, Lisboa, 1998.

[5] Ao que parece, a Turma do STF analisou o mérito da demanda, no entanto, estranhamente concluiu pelo não conhecimento do recurso.

[6] Não obstante o fisco estadual paulista ter demarcado o campo de incidência do ICMS para os softwares de prateleira (independente de corpus mechanicum), a tributação está suspensa até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto.

[7] No que tange especificamente à SaaS (software as a service) o parecer normativo municipal admite sua natureza híbrida, podendo, porventura, os contratos serem fragmentados nos itens 1.03 e 1.07 da lista de serviços da LC 116/03.

[8] Interessante notar que a Solução de Consulta SF/DEJUG n. 25/11, e.g., declara expressamente que o item 1.05 da lista anexa da LC 116/03 alberga tanto softwares por encomenda quanto os softwares standards (cópia múltipla), muito embora não cite em nenhum momento da decisão do STF (RE 176.626-3/SP).

[9] Vide Soluções de Consulta SF/DEJUG n. 28 e 81 de 2007; 33 e 38 de 2008; 29 de 2009; 21 de 2010; 25 e 31 de 2011; 23 de 2012; 18 e 17 de 2013; 08 e 32 de 2014; 13 de 2015; 19 e 27 de 2016.

[10] Cuja redação é a seguinte: 22 – Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros incisos desta lista, organização, programação, planejamento, assessoria, processamento de dados, consultoria técnica, financeira ou administrativa; 24 – Análises, inclusive de sistemas, exames, pesquisas e informações, coleta e processamento de dados de qualquer natureza.
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Eurico Marcos Diniz de Santi
Professor e Coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV Direito SP. Diretor do Centro de Cidadania Fiscal (CCiF). Sócio-Fundador do Santi, Estevão & Cabrera Advogados

Luiz Roberto Peroba
Sócio da área tributária do Pinheiro Neto Advogados

João Alho Neto
Pesquisador do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV Direito SP e Mestrando na Universidade de São Paulo

Ana Carolina Carpinetti
Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Advogada associada da área tributária do Pinheiro Neto Advogados

Stella Oger Pereira dos Santos
Graduada pela FGV Direito SP e Advogada da área tributária do Pinheiro Neto Advogados

Elena Tavares Esteves Estevão
Tech Expert e Administradora do Santi, Estevão, Simão & Cabrera Advogados

Inclusão dos sócios no polo passivo da execução fiscal

Fonte: Jota

1ª Turma do STJ inaugura novo debate em torno do tema

André Torres dos Santos
Nayanni Enelly Vieira Jorge
Luiz Roberto Peroba


As discussões envolvendo o possibilidade de responsabilização pessoal dos sócios da pessoa jurídica em sede de execução fiscal ganharam novo capítulo com o julgamento do Recurso Especial nº 1.604.672/ES pela 1ª Turma do STJ. O tema, que é objeto de ao menos 4 (quatro) acórdãos submetidos à sistemática dos recursos repetitivos no Tribunal, parece ainda dividir opiniões entre os Ministros da Corte.

Por 3 votos a 2, a 1ª Turma entendeu que, uma vez indicado o nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa, sua responsabilidade seria presumida, independentemente de constar no título executivo a sua qualificação como sócio-gerente ou administrador e, portanto, corresponsável da dívida.

Nos termos do voto vencedor do Ministro Gurgel de Faria, entendeu-se que, mesmo ausente essa qualificação, caberia ao sócio o ônus de provar, em sede de Embargos à Execução Fiscal, a inocorrência das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional – prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

Há, nessas conclusões, duas questões que merecem detalhamento.

A primeira delas diz respeito à fundamental distinção conceitual entre os institutos do redirecionamento, de um lado, e da responsabilização pessoal, de outro.

Ao se falar em redirecionamento da execução fiscal, quer-se discutir, meramente, a legitimidade do sócio para responder pelas dívidas da pessoa jurídica, isto é, se ele pode ou não figurar no polo passivo da Execução Fiscal. Essa legitimidade passiva, no entanto, não confirma a existência de responsabilidade tributária, mas apenas estabelece uma presunção relativa (artigo 204 do CTN). A responsabilidade, por sua vez, será decidida pelas vias cognitivas próprias, essencialmente a dos embargos à execução fiscal, nos quais será oportunizada a dilação probatória e assegurada a ampla defesa.[1]

Ao se discutir, portanto, a inclusão dos nomes dos sócios da pessoa jurídica no polo passivo da execução fiscal (seja por meio de redirecionamento, seja por meio do ajuizamento direto da execução contra eles), não há que se falar, propriamente, em responsabilidade do sócio, mas, antes, em legitimidade passiva do sócio para ulterior aferição de responsabilidade. 

Ao enquadrar-se a discussão no espectro da legitimidade, surge o segundo aspecto a ser examinado: a necessária condição de sócio-gerente ou administrador, ou seja, de que sócio indicado na CDA tenha, efetivamente, poderes de gestão da pessoa jurídica. É certo que, na ausência desses poderes, o sócio jamais poderia figurar no polo passivo, pois a ele jamais poderia ser imputada a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

Daí a importância de que a qualificação do sócio como corresponsável (sócio-gerente ou administrador) venha expressamente indicada na CDA para que se autorize o redirecionamento ou o próprio prosseguimento da execução fiscal contra ele.

Esse racional é extraído do histórico de precedentes que ensejaram a pacificação dos temas pela 1ª Seção, tanto em sede de recursos repetitivos quanto de próprios enunciados sumulares.

Mencione-se, a título exemplificativo, os termos do Recursos Especiais repetitivos nºs 1.110.925/SP (Min. Teori Zavascki) e 1.104.900/ES (Min. Denise Arruda). Ao examinar-se a questão de fundo quanto à viabilidade de discutir-se a legitimidade do sócio em sede de exceção de pré-executividade, restou consignado que a inclusão do nome do sócio-gerente na CDA seria suficiente para autorizar a sua inclusão no polo passivo, dada a presunção de legitimidade do título, passível de ser desconstituída em sede de embargos do devedor. Em ambos os casos, a condição de “sócio-gerente” figurava como pressuposto para o reconhecimento da legitimidade passiva.

Também o enunciado da Súmula 435/STJ, que cuida do redirecionamento da execução fiscal em caso de dissolução irregular da pessoa jurídica, refere-se a “sócio-gerente”. O mesmo se dá, ainda,no entendimento firmado no Recursos Especiais repetitivos nº 1.371.128/RS (que estende a súmula 435/STJ a débitos não-tributários) e 1.372.243/SE (que trata da possibilidade de alteração do polo passivo da CDA para inclusão dos sócios-gerentes em casos de falência da pessoa jurídica anteriormente ao ajuizamento do feito executivo).

Em todos esses julgados e, especialmente, em todos os demais que os antecederam e que serviram de suporte para o entendimento neles pacificado, a condição de “sócio-gerente”, ou seja, de sócio dotado de poderes de gestão, figurou como requisito indispensável para a inclusão de seu nome no pólo passivo da execução fiscal.

Por esse motivo, a indicação do sócio na CDA sem a qualificação como sócio-gerente ou administrador não seria suficiente, por si só, para ensejar imputar-lhe legitimidade passiva (seja por meio do redirecionamento ou do ajuizamento do feito executivo diretamente contra ele), mormente ao se considerar que o Fisco, na busca por assegurar ao máximo a satisfação do seu crédito, vem indiscriminadamente arrolando nomes de todos os sócios da empresa executada na respectiva CDA.

Nos autos do supracitado REsp 1.604.672/ES, esta foi a tese defendida com assertividade pela Ministra Regina Helena Costa, que, acompanhada pelo Ministro Napoleão Nunes, destacou ser encargo do Fisco a demonstração de que o sócio tem poderes de gestão para figurar como codevedor e ser, de fato, responsável pela dívida. No caso concreto, a Fazenda Estadual do Espírito Santo catalogou indistintamente os nomes dos sócios na CDA que instrui a execução fiscal, o que, no entender da Ministra, demonstraria a ausência de diligência que buscasse comprovar a presença de poderes de gestão.

Na ocasião, todavia, o posicionamento da Ministra restou vencido, muito embora esteja alinhado ao racional dos inúmeros precedentes da Corte, inclusive sumulados e firmados sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Sendo assim, é importante que seja compreendido que, neste momento processual, não se discute a responsabilização do sócio, mas apenas a sua legitimidade passiva, isto é, a possibilidade de que ele venha a ser responsabilizado pela obrigação tributária da pessoa jurídica. Torna-se imprescindível a sua qualificação como corresponsável (sócio-gerente) no título executivo. É certo que, inexistindo poderes de gestão, o sócio jamais poderia figurar no polo passivo.

Além disso, ao falar-se em “responsabilização presumida” do sócio constante da CDA, a 1ª Turma acaba por assemelhar os referidos conceitos, antecipando, para o momento em que se discute apenas a legitimidade do sócio para fins de redirecionamento da Execução Fiscal, a responsabilização pessoal que somente deverá ser apurada em sede de Embargos à Execução Fiscal, mediante a observância do contraditório e da ampla defesa. 

Não se olvida que, para que o sócio-gerente seja indicado na CDA como corresponsável da dívida, é necessário identificar a presença de indícios da prática de atos com infração à lei, contrato social ou estatutos, conforme prescrito pelo artigo 135 do CTN. Esses indícios, todavia, não caracterizam a responsabilização, mas apenas configuram elementos ensejadores da legitimidade passiva do sócio-gerente para que sua eventual responsabilidade venha a ser apurada.

Nesse sentido, ao indicar indistintamente os nomes dos sócios da pessoa jurídica no título executivo sem a qualificação como “corresponsável” e, portanto, sem demonstrar o exercício de cargo de gerência e/ou administração, o Fisco acaba por demonstrar que não houve apuração adequada dos fatos no âmbito do processo administrativo prévio à inscrição em Dívida Ativa, o que denota inexistir, também, sequer apuração dos indícios da prática de atos com infração à lei, contrato social ou estatutos.

Ao prevalecer-se, portanto, o raciocínio constante do voto vencedor proferido no Recurso Especial nº 1.604.672/ES no sentido de prescindir da qualificação dos sócios indicados na CDA, estar-se-á inaugurando um cenário de ameaça ao próprio instituto da separação entre as figuras da pessoa jurídica e de seus sócios, tornando regra aquilo que deveria figurar como hipótese de exceção, restrita à efetiva caracterização dos estritos requisitos estabelecidos no Código Tributário Nacional.

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[1] Vale dizer que, com a edição do Novo Código de Processo Civil e a criação do instituto do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (artigo 133), entende-se que surgiu um novo mecanismo de defesa para o sócio-gerente. Partindo-se da premissa de que toda forma de redirecionamento configura espécie de desconsideração da personalidade jurídica, vislumbra-se a possibilidade de se requerer, noâmbito da própria execução, a instauração do procedimento previsto naquele artigo (que prevê a oportunização de contraditório), sem o qual o redirecionamento não seria possível.

André Torres dos Santos - Advogado associado de Pinheiro Neto Advogados
Nayanni Enelly Vieira Jorge - Advogada associado de Pinheiro Neto Advogados
Luiz Roberto Peroba - Sócio de Pinheiro Neto Advogados

Receita: trabalho terceirizado gera crédito de PIS/Cofins

Fonte: Jota

Jamile Racanicci - Brasília

Posicionamento consta em Solução de Divergência da Receita Federal


Despesas com mão de obra temporária terceirizada geram créditos de PIS e Cofins, desde que o trabalho seja diretamente relacionado à produção. A definição consta em solução de divergência, por meio da qual a Receita Federal entendeu que os contratos são insumos do processo produtivo, o que permite a inclusão dos gastos no regime não-cumulativo dos tributos.

O entendimento sobre uma das grandes controvérsias do Direito Tributário ganha importância no contexto da lei da Terceirização, sancionada pelo presidente Michel Temer em março deste ano. O advogado Eduardo Kowarick Halperin, do escritório Silveiro Advogados, frisa que o benefício fiscal incentiva que companhias substituam empregados celetistas por terceirizados na atividade-fim.

“[A empresa] não pode creditar gastos com funcionários diretos, mas com terceirizados pode. É uma vantagem”, esclarece.

O advogado Bruno Minoru Takii, do escritório Diamantino Advogados Associados, lembra que contratos terceirizados tendem a se massificar com a nova lei. “É mais um ponto positivo para esse lado, além de toda a desvinculação trabalhista”, explica.

A Receita formalizou o posicionamento sobre o PIS e a Cofins na Solução de Divergência nº 29, publicada na última quinta-feira (16) no Diário Oficial da União (DOU). Em março deste ano, o DOU divulgou a solução de consulta nº 105, que já previa este posicionamento sobre o trabalho terceirizado.

Segundo Takii, a diferença entre os dispositivos é que o mais recente revogou expressamente os entendimentos anteriores em sentido contrário. Ou seja, a Receita unificou o posicionamento para reconhecer definitivamente o direito ao crédito.

sexta-feira, 17 de novembro de 2017

IRPF - RATEIO DE PERDAS ENTRE OS COOPERADOS. LIVRO CAIXA. DEDUTIBILIDADE

Fonte: RFB

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 518, DE 01 DE NOVEMBRO DE 2017
DOU de 16/11/2017, seção 1, pág. 69

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF 
EMENTA: RATEIO DE PERDAS ENTRE OS COOPERADOS. LIVRO CAIXA. DEDUTIBILIDADE. 
O valor correspondente ao rateio de perdas líquidas da cooperativa poderá ser deduzido, a título de despesa de custeio necessária à percepção do respectivo rendimento bruto, no livro caixa do cooperado, profissional autônomo, respeitadas as condições e limitações legais. 
Dispositivos Legais: Lei nº 5.764, de 16 dezembro de 1971, arts. 3º, 79, 85, 86, 87 e 89; Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, artigos 75 e 76; e Lei nº 8.134, de 27 de dezembro de 1990, art. 8º.

Novas regras do Imposto de Renda ajudam a escapar da malha fina

Fonte: Exame

Objetivo da norma foi unificar a legislação sobre o IRPF e orientar o contribuinte com relação à interpretação que vem sendo adotada pelo Fisco

Leão: norma foi publicada no Diário Oficial da União no dia 6 de novembro.

A Instrução Normativa 1.756 (IN 1756), publicada no Diário Oficial da União no último dia 6 de novembro, tendo em vista a edição de novas leis e de alguns atos normativos da Receita Federal, alterou a Instrução Normativa RFB nº 1.500, de 2014.

O objetivo, explica o auditor fiscal e supervisor nacional do Imposto de Renda, Joaquim Adir, foi unificar a legislação sobre o imposto da pessoa física, e orientar o contribuinte com relação à interpretação que vem sendo adotada pelo Fisco. “A ideia é simplesmente esclarecer questões que, no geral, já eram o entendimento da Receita, mas não estavam ainda redigidas ou oficializadas”, explica Adir.

Como declarar bens, abatimentos e ganhos

Segundo Elisabeth Libertuci, advogada tributarista do escritório Trench Rossi Watanabe, a Receita Federal tem uma proposta de consolidar periodicamente todas as regras da declaração de IR para tornar mais fácil que a pessoa física se localize antes de declarar. “A Receita já tinha feito isso, em 2014 e fez novamente agora, esclarecendo algumas interpretações sobre formas de declarar bens, abatimentos e ganhos”, afirma a advogada.

Alinhamento reduz risco de contribuinte cair na malha fina

Para o contador da Auditora Brasileira Péricles Porto o alinhamento é positivo e vai ajudar, na prática, a facilitar a vida de quem faz a declaração. “Entendemos que o principal objetivo da instrução normativa é esclarecer ao máximo o contribuinte que, por não ter clareza de informações, muitas vezes acabava caindo na malha fina, e agora terá menos dor de cabeça ao declarar”, avalia.

De olho no carnê Leão

O principal recado da Receita nessa consolidação, segundo Elizabeth Libertuci, é sobre o carnê leão. Na instrução normativa antiga, explica, a Receita falava só em “recolhimento mensal, carnê leão”. Agora, fala em “recolhimento mensal obrigatório (carnê leão)”. Para a advogada, a impressão que passa é que a Receita, ao colocar a palavra “obrigatório”, será muito mais rigorosa com recolhimento do carnê leão daqui para frente.

Isso vale para os rendimentos tradicionais, como aluguel, e também para os rendimentos obtidos no exterior e que foram regulamentados em 2015 e 2016, e que são objeto também na nova Instrução da Receita.

Bens regularizados no exterior devem constar da declaração de bens

Além de deixar claro que os bens regularizados no exterior precisam constar na Declaração de bens, a Receita faz uma menção a rendimentos desses bens em exercícios subsequentes, diz Libertuci.

Em 2014, os bens no exterior tiveram rendimentos que deveriam ter sido pagos na declaração de 2015. Como não foram, o governo permitiu que fosse feita uma declaração retificadora de 2015 até 31 de outubro de 2016, quando terminava o prazo de regularização no exterior, sem multa, só com juros.

Depois disso, porém, o prazo para a retificação foi prorrogado até 31 de dezembro de 2016. Mas, na instrução, a Receita fala apenas até 31 de outubro. “Talvez saia algum ajuste para deixar claro que o prazo foi prorrogado até o fim do ano”, diz a tributarista. E, depois disso, os ganhos no exterior têm de pagar imposto mensal, pelo carnê leão.

Declaração de dependentes: mais clareza nos casos de guarda compartilhada

Em função de modificações no Código Civil, também houve mudanças nas normas de declaração de dependentes, esclarecendo procedimentos no caso de guarda compartilhada. Com as novas normas, cada filho pode ser considerado como dependente de apenas um dos pais, explica Porto.

Francisco Arrighi, diretor da Fradema Consultores Tributários , lembra que o tópico é relativamente novo na área fiscal. Trata-se, segundo ele, de tema complexo, que carregava dúvidas por parte dos contribuintes e até mesmo dos especialistas do setor. A princípio, diz Arrighi, existe uma distinção entre guarda compartilhada e guarda financeira, fazendo-se necessário se estabelecer e cumprir o que estiver na decisão judicial.

Apenas um dos pais poderá declarar filho como seu dependente

“A partir de agora, encerram-se essas dubiedades, especialmente a que rege os gastos relativos aos filhos em guarda compartilhada, sendo possível a dedução (como dependente) apenas por aquele que for contemplado na decisão judicial”, orienta.

Péricles Porto exemplifica dizendo que se a mãe ficou com a guarda da criança, ela poderá colocá-la em sua declaração como dependente, mas apenas ela. O ex-cônjuge poderá, se outros gastos forem custeados por ele, abater em sua declaração, como mensalidade de colégio, alimentos, plano de saúde e outros, lançando essas despesas não no campo “Dependentes”, mas “Alimentos”.

Arrighi destaca que os contribuintes devem estar atentos e solicitar a seus advogados que deixem este acerto bem definido no termo de ajuste ou decisão de separação. “Desta forma, esta portaria servirá como uma espécie de cartilha que elucida os equívocos dos contribuintes”, orienta o especialista.

Abatimento de despesas médicas

Outro ponto que a instrução da Receita esclarece diz respeito ao abatimento de despesas médicas prestadas em um ano e pagas no ano seguinte. “Você leva seu filho ao médico em dezembro e paga o médico em janeiro, quando ele não é mais seu dependente”, exemplifica Libertuci. Para evitar isso, a norma trouxe o entendimento de que são indedutíveis as despesas médicas pagas em determinado ano-calendário quando incorridas em ano-calendário anterior e referentes a dependente tributário relacionado apenas na DAA (Declaração de Ajuste Anual) do ano-calendário em que se deu a despesa.

Péricles Porto explica que também precisa ficar mais claro quem são o beneficiários de planos de saúde familiares. Se o pai paga a despesa total da família — convênio dele (R$ 1 mil), da esposa (R$ 1mil) e de dois filhos (R$ 200 de cada um), é comum que ele lance na declaração apenas o valor total do boleto, de R$ 2,4 mil. Mas o correto é declarar cada valor em separado, discriminando cada um dos beneficiados. “Isso já estava no ‘Perguntas & Respostas’ da Receita. Mas muitos continuam declarando errado e, em mais de 98% dos casos, isso faz cair na malha fina.”

Reprodução assistida e fertilização in vitro

A IN também trouxe regras para a dedução de despesas com procedimento de reprodução assistida. No caso de gastos com fertilização in vitro, a norma deixa claro que só a mulher pode fazer o abatimento.

Não é possível, portanto, o marido solicitar o recibo no nome dele para pedir o desconto. Mas se o recibo estiver em nome da mulher e ela for dependente do marido na declaração, é possível fazer o abatimento, explica Libertuci. Porto lembra que essa situação não era bastante clara, e muitos acabavam na malha fina por declarar a despesa com o tratamento da esposa em seu próprio nome.

Indenizações não tributáveis

Outra questão relevante é o esclarecimento pela Receita de que indenizações por danos morais e por desapropriação não são tributáveis. “Isso deixa as pessoas mais confortáveis, pois havia essa dúvida”, diz a consultora do Trench Rossi Watanabe.

Tributação sobre multas

Já um ponto que ainda precisa ser melhor esclarecido é a incidência de imposto sobre valor recebido como multa, pois alguns consultores entendem que isso valeria também para indenizações trabalhistas, diz Elizabeth Libertuci.

Na avaliação dela, “o artigo do regulamento é específico, e exclui a incidência sobre qualquer verba resultante de contratos de trabalho, e vale apenas para contratos não trabalhistas”. Assim, no entendimento da consultora, multas relativas a contratos de trabalho, danos morais ou desapropriações não serão tributadas.

Isenção na venda de imóvel com separação de bens

A isenção para lucro na venda do único imóvel, de até R$ 440 mil, no caso de casais com separação de bens, ficou mais clara também. “Ela passa para R$ 880 mil no caso do imóvel único; o casal vende e cada um tem isenção de R$ 440 mil”, explica Libertuci. Segundo a IN, fica reconhecida “a isenção do ganho de capital auferido na alienação do único imóvel de até R$ 440 mil, na hipótese de o bem ter sido adquirido por cônjuges casados obrigatoriamente sob o regime de separação de bens; os requisitos devem ser verificados individualmente, por cônjuge, observada a parcela que couber a cada um”.

Péricles Porto menciona exemplo prático, de um casal que tenha adquirido imóvel no valor de R$ 350 mil, tendo o marido participado com R$ 200 mil (57%) e a esposa com R$ 150 mil (43%). Caso venham a vender o imóvel por R$ 440 mil, a esposa deverá declarar sobre a sua parte, portanto, R$ 189 mil, e o esposo sobre a dele, R$ 251 mil . O lucro imobiliário (diferença entre o valor de compra e venda) dela, de R$ 39 mil, será isento de imposto de renda. No caso dele, ocorre o mesmo — será isento de IR o lucro imobiliário, que foi de R$ 51 mil.

Segue abaixo uma lista com as principais modificações feitas pela IN 1756, destacadas pela Receita Federal:

1. no caso de guarda compartilhada, cada filho pode ser considerado como dependente de apenas um dos pais, tendo em vista as modificações do Código Civil;

2. em relação a alguns benefícios fiscais que tiveram seus prazos prorrogados, estabelece-se o prazo para a dedução do imposto:

2.1. valores despendidos a título de patrocínio ou de doação, no apoio direto a projetos desportivos e paradesportivos: até o ano-calendário de 2022;

2.2. valores correspondentes às doações e aos patrocínios diretamente em prol de ações e serviços no âmbito do Programa Nacional de Apoio à Atenção Oncológica (Pronon) e do Programa Nacional de Apoio à Atenção da Saúde da Pessoa Com Deficiência (Pronas/PCD): até o ano-calendário de 2020;

2.3. quantias referentes a investimentos e a patrocínios feitos na produção de obras audiovisuais cinematográficas aprovadas pela Agência Nacional do Cinema (Ancine), bem como na aquisição de cotas dos Fundos de Financiamento da Indústria Cinematográfica Nacional (Funcines): até o ano-calendário de 2017;

3. o fato de que a bolsa concedida pelas Instituições Científica, Tecnológica e de Inovação (ICT) para realização de atividades conjuntas de pesquisa científica e tecnológica e desenvolvimento de tecnologia, produto, serviço ou processo, caracteriza-se como doação, não configura vínculo empregatício, não caracteriza contraprestação de serviços nem vantagem para o doador, razão pela qual estaria isenta do imposto sobre a renda;

4. o esclarecimento de que as pessoas físicas que aderiram ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) devem informar na Declaração de Ajuste Anual (DAA) os bens e direitos de qualquer natureza constantes da declaração única de adesão ao referido regime de regularização;

5. da mesma forma, com a reabertura do prazo de adesão ao RERCT por 120 dias, a legislação criou a obrigação de incluir os bens ou direitos de qualquer natureza regularizados, obtidos a partir de 1º de julho de 2016, na DAA relativa ao ano-calendário de 2016;

6. não estão sujeitas à retenção na fonte do imposto sobre a renda as remessas destinadas ao exterior para fins educacionais, científicos ou culturais, bem como as remessas efetuadas por pessoas físicas residentes no País para cobertura de despesas médico-hospitalares com tratamento de saúde, no exterior, do remetente ou de seus dependentes;

7. uniformiza-se o tratamento dado pela norma às pessoas com deficiência, evitando-se termos inadequados contidos no texto original;

8. esclarece-se que só há isenção do imposto sobre a renda em relação aos rendimentos decorrentes de auxílio-doença, que possui natureza previdenciária, não havendo isenção para os rendimentos decorrentes de licença para tratamento de saúde, por ter natureza salarial;

9. muito embora haja previsão legal apenas para a isenção do imposto em relação às indenizações em virtude de desapropriação para fins da reforma agrária, estão dispensados da retenção do imposto na fonte e da tributação na declaração anual as verbas auferidas a título de indenização advinda por desapropriação, seja por utilidade pública ou por interesse social, tendo em vista que a matéria consta da lista de dispensa de contestar e recorrer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN);

10. no caso de descumprimento das condições necessárias para que possa haver isenção do ganho de capital do contribuinte residente no País que alienou imóvel residencial, mas que no prazo de 180 dias aplicou o produto da venda na aquisição de outro imóvel residencial localizado no País, torna-se mais claro o valor dos juros de mora e da multa a serem aplicados;

11. possibilidade de se reconhecer a isenção do ganho de capital auferido na alienação do único imóvel de até R$ 440.000,00, na hipótese de o bem ter sido adquirido por cônjuges casados obrigatoriamente sob o regime de separação de bens, esclarecendo que os requisitos devem ser verificados individualmente, por cônjuge, observada a parcela que couber a cada um;

12. retificação do entendimento da Receita Federal, informando-se que estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, mediante a utilização das tabelas progressivas, a título de antecipação as multas pagas por pessoa física em virtude de infração a cláusula de contrato, sem gerar, porém, sua rescisão (nos casos de rescisão contratual, também há a retenção a título de antecipação, mas com alíquota de 15%);

13. abarca-se situação em que houve, na tributação de Rendimentos Recebidos Acumuladamente (RRA), a dedução de uma despesa que se mostrou indevida no futuro, sendo que na hipótese de devolução desse valor, haverá tributação do imposto sobre a renda, mas essa tributação dar-se-á, também, na sistemática dos RRA;

14. atualiza-se a lista de dispensa de retenção do imposto e da tributação na declaração anual para os casos tratados por atos declaratórios emitidos pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional:

14.1. verbas recebidas a título de dano moral;

14.2. valores recebidos a título de aposentadoria, reforma ou pensão, quando o beneficiário for portador do gênero patológico “cegueira”, mesmo que monocular;

14.3. proventos de aposentadoria, reforma ou pensão recebidos por pessoa física com moléstia grave, independentemente da comprovação da contemporaneidade dos sintomas ou da recidiva da enfermidade;

15. o conceito dos juros de mora decorrentes do recebimento de verbas trabalhistas estão dispensados da retenção do imposto e da tributação na declaração anual, mas devem ser interpretados no contexto da perda de emprego, não se destinando à extinção do contrato de trabalho decorrente de pedidos de demissão por iniciativa unilateral do empregado;

16. acrescenta-se novo artigo para informar que nos casos de redução de débitos inscritos em Dívida Ativa da União (DAU) e de débitos objetos de pedido de parcelamento deferido será admitida a retificação da declaração somente após autorização administrativa, desde que haja prova inequívoca do erro no preenchimento da declaração.

Os débitos já inscritos em DAU, por gozarem de presunção de liquidez e certeza, e os débitos objeto de parcelamento, por serem decorrentes de confissão irrevogável e irretratável, não poderiam ter seus valores reduzidos, no entanto, não se pode negar a possibilidade da existência de erro de fato na declaração apresentada. Assim, permite-se a redução dos valores confessados na declaração após análise da Receita Federal da comprovação do erro apresentado pelo contribuinte.

17. introduz-se no texto da norma, o entendimento da Receita Federal em decisões recentes:

17.1. são indedutíveis as despesas médicas pagas em determinado ano-calendário quando incorridas em ano-calendário anterior e referentes a dependente tributário relacionado apenas na declaração anual do ano-calendário em que se deu a despesa;

17.2. as despesas de fertilização in vitro são consideradas dedutíveis somente na DAA do paciente que recebeu o tratamento médico;

17.3. nas hipóteses de ausência de endereço nos recibos médicos, essa falta pode ser suprida, de ofício, caso conste essa informação nos sistemas informatizados da RFB;

17.4. as importâncias pagas, devidas aos empregados em decorrência das relações de trabalho, mesmo não integrando sua remuneração, se forem consideradas despesas necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora, podem ser deduzidas;

17.5. nos casos em que haja convenção ou acordo de trabalho, por constituírem obrigação do empregador, as despesas neles previstas são consideradas necessárias e, portanto, dedutíveis;

17.6. esclarece-se, ainda, que é permitido aos cartórios deduzir as despesas com a contratação de carro-forte;

17.7. por fim, altera-se o Anexo II da Instrução Normativa de modo a introduzir tabela progressiva anual a ser considerada a partir do exercício de 2017, ano-calendário de 2016.

Receita libera de PIS e Cofins indenização paga por seguro

Fonte: Valor

Por Adriana Aguiar | De São Paulo

Eduardo Fleury: soluções de consulta em boa hora já que muitas companhias têm recebido indenização de seguros

Empresas que romperam contratos recentemente por falta de pagamento e devem receber indenização de seguro contratado para cobrir esses prejuízos não precisam mais se preocupar com a tributação desses valores. A Receita Federal publicou Solução de Consulta Cosit que estabelece a não incidência do Imposto de Renda (IRPJ), CSLL, PIS e Cofins sobre valor indenizado que não exceda o prejuízo causado para empresa no regime não cumulativo.

No caso de empresa no regime cumulativo, acrescenta a decisão, o montante não seria computado como receita e não incidiria PIS e Cofins. A nova orientação surpreendeu tributaristas porque soluções de consulta antigas da Receita Federal eram favoráveis à tributação dessas indenizações, pelo menos de PIS e Cofins.

Segundo o texto da Solução de Consulta Cosit nº 455, de 20 de setembro, que vincula todas as regiões da Receita Federal, não se sujeita à incidência do Imposto de Renda, da CSLL, do PIS e da Cofins a indenização destinada a reparar danos até o montante da efetiva perda patrimonial, no caso das empresas em regime não cumulativo. Pela solução de consulta, "o valor recebido excedente ao dano objeto da indenização é acréscimo patrimonial e deve ser computado na base de cálculo do imposto".

Outras cinco soluções de consulta proferidas no Rio Grande do Sul (números 4.039, 4.040, 4.041, 4.042 e 4.043, de 2017) editadas recentemente também seguem a mesma linha. De acordo com o texto, só compõem a base de cálculo de PIS e Cofins o que exceder o valor contabilizado.

Os casos analisados tratam de recebimento de seguro, destinado a indenizar custos, despesas e antecipações a fornecedores, em decorrência de inadimplemento contratual. A Receita Federal entendeu que essa indenização não se sujeita, sob determinadas condições, à incidência da Cofins não cumulativa.

Segundo o advogado Eduardo Fleury, do escritório FCR Law, essas soluções de consulta vieram em boa hora já que muitas companhias têm recebido indenização de seguros por rompimentos de contratos por inadimplência, em decorrência da crise econômica do país.

As consultas, acrescenta o advogado, sinalizam que a Receita Federal tem interpretado os valores de indenização como uma espécie de reembolso e não como uma receita nova, na qual incidiria a tributação. "Já há um posicionamento firme do Fisco com relação a isso."

Para fazer jus à não incidência, porém, Fleury alerta que é necessário demonstrar contabilmente quais os valores foram ressarcidos referentes aos contratos que causaram prejuízo. "É preciso demonstrar os gastos que a empresa teve que arcar e o valor de indenização recebida", afirma o advogado.

Após a publicação dessas orientações, Fleury afirma que tem aconselhado as empresas a adotar esse posicionamento, sem que seja necessário apresentar uma solução de consulta própria. "Alertamos os nossos clientes sobre eventuais riscos, mas acredito que esse entendimento tem sido bem construído", diz.

A Receita Federal já se manifestou com maior frequência sobre a não incidência do IRPJ e da CSLL nesses casos. No entanto, com relação ao PIS e à Cofins, existiam apenas as Soluções de Consulta nº 81, de 2007, e nº 11, de 2002, nas quais a Receita Federal da 7ª Região (Rio de Janeiro) entendia que essas indenizações de seguros integravam a base de cálculo de PIS e Cofins.

Especialista em direito tributário, o advogado Diego Aubin Miguita, do VBSO Advogados, afirma que as novas soluções de consulta representam maior segurança jurídica para as companhias. Contudo Miguitta discorda do entendimento da Receita Federal de que os valores excedentes de indenização no regime não cumulativo devem ser tributados. "Indenização jamais poderá ser qualificada como receita para fins jurídico-tributários, ainda que contabilizada como receita pela empresa", afirma.

No Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), o tema ainda é controverso. Alguns julgados de 2007, do então Conselho de Contribuintes, entendiam que se tratam de indenizações reparatórias e, por isso, não compõem a base de cálculo de PIS e Cofins, limitada ao valor residual do bem sinistrado (processos n° 203-11.770/2007 e 203-11.769/ 2007). Porém, há uma decisão de 2012 do Carf que diz que a indenização de seguro integra a receita bruta para efeito de cálculo da contribuição (acórdão 340200 1654/2012)

Com relação às empresas que estão no regime não cumulativo, Miguita ressalta que há uma segurança maior por haver julgamento de 2014 pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf (processo nº 13855.001878/2003-12). Na ocasião, os conselheiros entenderam que a indenização do seguro deveria ser excluída da base de cálculo da Cofins, com base em julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que limitou o conceito de faturamento na vigência da Lei nº 10.833, de 2003.

quinta-feira, 16 de novembro de 2017

Contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias

Fonte: Jota

Cristiane I. Matsumoto Gago
William Roberto Crestani
Laura Castello Branco Vianna

STF e Reforma Trabalhista podem alterar cobrança


Recentemente (23.8.2017), foi publicado o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) nos autos do Recurso Extraordinário (“RE”) 565.160/SC que entendeu que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.

Vale destacar que a tese definida pelo STF nos autos do RE 565.160/SC apenas buscou a conceituação do que seria habitualidade para fins de incidência de contribuição previdenciária, não tendo avaliado a natureza indenizatória ou remuneratória de cada verba, uma vez que essa análise não possuiria status constitucional e, portanto, deveria ser realizada no âmbito Superior Tribunal de Justiça (“STJ”).

A não concessão de status constitucional à natureza indenizatória ou remuneratória de verbas pagas aos segurados da Previdência Social vem em linha com a jurisprudência do próprio STF. O Plenário do STF recusou o (a) ARE n° 745.901; e (b) RE 611.505 e RE 892.238; AI 767.950 ante a ausência de repercussão geral da questão relacionada à natureza não-salarial do aviso prévio indenizado e 15 dias do auxílio-doença/acidente, respectivamente, prevalecendo, por conseguinte, a decisão proferida pelo STJ de que tais verbas não teriam caráter de remuneração.

Apesar dessa tendência no entendimento do STF, existem hoje recursos extraordinários afetados por repercussão geral e em que se discute a incidência (ou não) de contribuição previdenciária sobre determinadas verbas pagas aos segurados, tais como (i) salário Maternidade (RE 576.967); e (ii) horas extras, adicional noturno, adicional pago em turnos feitos aos domingos e feriados (nona hora) e adicional de insalubridade, adicional de 1/3 de férias gozadas e 13º salário proporcional devido na rescisão do contrato de trabalho (RE 593.068/SC).

A pendência de análise de algumas verbas específicas pelas Cortes Superiores e o recente julgamento do RE 565.160/SC pelo STF levaram a Fazenda Nacional a alterar a recomendação dada aos Fiscais da Receita Federal e aos Procuradores da Fazenda Nacional para que prossigam nas discussões a respeito da incidência (ou não) de contribuição previdenciária sobre verbas já consideradas como indenizatória pelo STJ, em sede de demanda repetitiva (i.e. aviso prévio indenizado, 15 dias do auxílio-doença e adicional de 1/3 constitucional de férias).

No entanto, os julgamentos já realizados pelo STJ trataram de forma detida e específica cada verba paga aos trabalhadores e a sua natureza remuneratória ou indenizatória, não devendo ser impactada a sua conclusão apenas e tão somente pela existência de habitualidade no pagamento.

Além disso, a análise da íntegra do acórdão proferido pelo STF nos autos do RE 565.160/SC demonstra que não foi possível chegar a um conceito claro e preciso do requisito habitualidade que ensejaria a incidência da contribuição previdenciária. Vale lembrar que, esse conceito, de difícil caracterização, é tido pela doutrina e jurisprudência, de forma associada à ideia de frequência e à expectativa de um direito pelo trabalhador, de modo que tal avaliação deva ser realizada em cada caso concreto.

Convém destacar ainda que a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), que entrará em vigor no início de novembro, trouxe significativas mudanças na lei de custeio da Seguridade Social (Lei 8.212/1991), de modo que o conceito o habitualidade – discutido recentemente pelo STF — foi suprimido da análise das contribuições previdenciárias sobre prêmio e abono.

Nesse sentido, é possível que as alterações trazidas pela Reforma Trabalhista retirem o conceito de habitualidade do cerne das discussões administrativas e judiciais sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre determinados valores pagos aos trabalhadores, de modo que possíveis efeitos negativos advindos do julgamento desfavorável aos contribuintes proferido pelo STF nos autos do RE 565.160/SC sejam mitigados.

Da forma que for, é preciso que as empresas se atentem ao caráter das verbas pagas aos seus trabalhadores, mas também à habitualidade em que tais verbas são pagas – especialmente no período que antecede a Reforma Trabalhista –, a fim de evitar maiores questionamentos por parte das Autoridades Fiscais.

Cristiane I. Matsumoto Gago - Sócia da área previdenciária de Pinheiro Neto Advogados
William Roberto Crestani - Associado da área previdenciária de Pinheiro Neto Advogados
Laura Castello Branco Vianna - Associada da área previdenciária de Pinheiro Neto Advogados
Lorenzo Tocci - Associado da área previdenciária de Pinheiro Neto Advogados

terça-feira, 14 de novembro de 2017

Justiça autoriza inclusão de dívidas no novo Refis

Fonte: Valor

Por Adriana Aguiar e Sílvia Pimentel | De São Paulo

A Justiça Federal concedeu liminares para inclusão de dívidas de empresas no Programa Especial de Regularização Tributária (Pert). Uma delas favorece um contribuinte que desistiu de compensar débitos com créditos da União. A outra permite o uso de prejuízos fiscais para o abatimento de uma dívida previdenciária com exigibilidade suspensa, garantida por depósito judicial.

Por meio do Ato Declaratório Interpretativo nº 5, deste ano, 2017, a Receita Federal havia informado que não poderiam ser incluídos no novo Refis débitos que seriam quitados por meio de compensação com créditos tributários, mesmo que os requerimentos ainda não tenham sido analisados. O órgão estava considerando extintas as dívidas, o que levou um contribuinte a ingressar na Justiça.

A defesa da empresa, realizada pelo advogado Eduardo Kiralyhegy, sócio do Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados, alegou que até a Receita emitir um despacho homologando a compensação, num prazo de até cinco anos, a extinção da dívida é apenas provisória. E que a única maneira de incluir esses débitos no Pert era torná-los exigíveis, o que pode ser feito por meio do cancelamento das compensações.

Apesar de não ter dúvidas sobre a legitimidade de seus créditos, a companhia entendeu ser mais vantajoso financeiramente quitar débitos de PIS e Cofins com os benefícios concedidos no Pert. Assim, resolveram pagar à vista o valor chamado de pedágio – 20% do valor da dívida em cinco parcelas – e o restante seria quitado com prejuízo fiscal de Imposto de Renda (IRPJ) e base de cálculo negativa de CSLL, conforme previsto na Medida Provisória n° 783, de 2017.

A empresa fez sua adesão, com a inclusão desses débitos. Porém, ao renovar a sua certidão positiva com efeitos de negativa foi surpreendida com esses débitos de PIS e Cofins que havia incluído no parcelamento no seu relatório de situação fiscal. Como não conseguiu renovar a certidão administrativamente, decidiu entrar na Justiça.

Em primeira instância, a liminar foi indeferida. Porém, o desembargador Theophilo Antonio Miguel Filho, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região, entendeu que o único requisito para adesão ao Pert era que os débitos a serem parcelados tivessem vencimento até 30 de abril deste ano. Para ele, pedidos de cancelamento de declarações de compensação são juridicamente válidos e, portanto, os débitos voltam à condição de exigíveis (AI 0013210-33.2017.4.02.0000).

A outra liminar, que autoriza o uso de prejuízos fiscais, foi concedida pela 3ª Vara Federal de Santo André (processo nº 5002728-63.2017.4.03.6126) e beneficia uma metalúrgica. O pedido de adesão ao programa foi negado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

Na interpretação da procuradoria, contribuintes com dívidas atreladas a depósitos judiciais não podem usar os créditos de prejuízos fiscais, apenas o saldo dos depósitos.

No pedido de adesão, a metalúrgica pretendia oferecer uma entrada de 5% da dívida e pagar o restante com prejuízo fiscal. "Essa proibição cria uma desigualdade. O contribuinte que tem a dívida garantida, ainda mais por uma modalidade tão líquida, fica em desvantagem em relação aquele que sequer efetuou a garantia", afirma o advogado Djalma Rodrigues, do Briganti Advogados, que patrocinou a ação.