sexta-feira, 25 de maio de 2018

Tributação da "renda ilíquida" não observa pressupostos da neutralidade fiscal

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por André Gomes

As novas práticas contábeis introduzidas com a Lei 11.638/2007 (regras de convergência ao padrão IFRS) vêm oportunizando ao Fisco tributar o que comumente se denomina de renda ilíquida ou indisponível, ao arrepio do Código Tributário Nacional.

O conceito de tributação de “renda ilíquida” adotado pelo Fisco e defendido pela PGFN, em clara afronta ao CTN, ainda que com aparência de legalidade conferida pela Lei 12.973/2014, decorre de uma generalização do tratamento tributário das referidas novas práticas contábeis. Em muitos casos, tal generalização acaba por confrontar, em essência, outros institutos do Direito Tributário já consagrados.

Um dos melhores exemplos de tal fato está demonstrado nas conclusões da Solução de Consulta Cosit 415/2017 (SC 415), que define que “a pessoa jurídica pode efetivar a transferência de bens aos sócios por meio da devolução de participação no capital social (redução de capital) pelo valor contábil, não gerando, assim, ganho de capital. No entanto, o valor contábil inclui o ganho decorrente de avaliação a valor justo (AVJ) controlado por meio de subconta vinculada ao ativo, e, quando da realização deste, qual seja, transferência dos bens aos sócios, o aumento do valor do ativo, anteriormente excluído da determinação do lucro real e do resultado ajustado, deverá ser adicionado à apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL”.

Em outras palavras, segundo a SC 415, não se pretende tributar a renda decorrente da redução de capital efetuada a valor contábil em si, pois não há geração de ganho de capital, mas, sim, o custo atribuído a esses bens decorrentes do AVJ (em especial o AVJ denominado deemed cost — AVJ de determinados bens do ativo, especificamente do ativo imobilizado, na adoção inicial das novas práticas contábeis) em decorrência da aplicação — obrigatória! — das novas práticas contábeis.

Com base em um argumento sofisticado (pois não se estaria tributando o ganho de capital, mas, sim, a “realização da mais valia do ativo”), está se eliminando o direito de o contribuinte efetuar a redução de capital com a entrega de bens e direitos avaliados a valor contábil sem a incidência de Imposto de Renda (conforme artigo 22 da Lei 9.249/1995), caso ele tenha aplicado de maneira consistente as novas práticas contábeis e tenha reconhecido o denominado AVJ em seus ativos. Considerando-se que o AVJ pode ser equiparado, grosso modo, a uma equalização em dado momento ao valor de mercado, na prática, estar-se ia tributando a devolução de capital como se a mercado fosse, ainda que o contribuinte houvesse optado pela devolução a valor contábil.

O cerne desse caso particular é, como falado, a generalização da aplicação do tratamento tributário das novas regras contábeis sem a cuidadosa observância ao que se denominou neutralidade tributária, um dos pressupostos para adoção das regras de convergência ao padrão contábil internacional. Conforme exposição de motivos da Medida Provisória 449/2008, que inseriu o conceito de neutralidade tributária no ordenamento jurídico, devido à “alta complexidade dos novos métodos e critérios contábeis instituídos” sem “a adequação concomitante da legislação tributária”, a consequente “insegurança jurídica aos contribuintes” seria sanada por um “Regime Tributário de Transição – RTT”, que teria como objetivo “neutralizar os impactos dos novos métodos e critérios contábeis introduzidos pela Lei nº 11.638, de 2007”, até que fosse “editada lei regulando definitivamente os efeitos tributários das mudanças nos critérios contábeis, a qual pretende-se que seja neutra, ou seja, que não afete a carga tributária”.

Ainda que, tecnicamente, a neutralidade tributária prevista na legislação (Lei 11.941/2009 — conversão da MP 449/2008) tenha formalmente operado até a edição da Lei 12.973/2014, certo é que o reconhecimento contábil do AVJ, mais especificamente daquele AVJ comumente denominado deemed cost, deu-se na vigência do RTT. Portanto, tendo o contribuinte efetuado a contabilização do AVJ no momento em que a neutralidade tributária era mandatória, é justificada a sua expectativa de que a aplicação daquele novo critério contábil não afetaria sua base de cálculo tributária, exceto em sua efetiva realização. Grosseiramente, as realizações dos AVJs de ativos— uma despesa — são anuladas fiscalmente pelo oferecimento à tributação daquele idêntico valor, sendo neutralizadas imediatamente — o que não ocorre considerando-se as conclusões da SC 415, na qual tributa-se o valor do AVJ para que se utilize futuramente como custo contábil do bem, para a apuração de eventual ganho de capital em eventual operação futura que sequer sabe-se que irá ocorrer.

Veja-se que, ainda, colocaríamos dois contribuinte efetuando uma mesma operação de redução de capital com a entrega de bens e direitos a valor contábil em situações desiguais, caso um houvesse adequadamente adotado as novas práticas contábeis, e o outro, descumprindo a legislação, não houvesse reconhecido o AVJ devido. Enquanto o contribuinte in compliance é tributado/penalizado, aquele que não observou as novas regras contábeis não apresentará “realização da mais valia” e restará fora do alcance da tributação.

Portanto, a pretensão da tributação da “renda ilíquida” pelo Fisco, além de ser ilegal por contrariar frontalmente o CTN (não há disponibilidade jurídica ou econômica da renda), não observa os pressupostos da neutralidade fiscal utilizados para a implantação das novas práticas contábeis com a segurança jurídica necessária.

André Gomes é tributarista, sócio do escritório Souto Correa.

Suspensas em todo o país ações sobre inclusão de ICMS na base de cálculo da CPRB

Fonte: STJ

RECURSO REPETITIVO

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a suspensão da tramitação, em todo o país, dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que discutam a viabilidade de inserir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).

O colegiado, com base no artigo 1.036, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil e artigo 256-I, parágrafo único, do Regimento Interno do STJ determinou a afetação de três recursos especiais (REsp 1.638.772, REsp 1.624.297 e REsp 1.629.001) sobre o assunto para julgamento pelo rito dos recursos repetitivos. A ministra Regina Helena Costa é a relatora dos processos.

A controvérsia está cadastrada no sistema de repetitivos como Tema 994, com a seguinte redação: “Possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, instituída pela Medida Provisória 540/11, convertida na Lei 12.546/11”.

Ao propor a afetação dos recursos, a ministra ressaltou que, de acordo com o Núcleo de Gerenciamento de Precedentes (Nugep) do STJ, existe uma multiplicidade suficiente de feitos sobre a matéria em tramitação em segundo grau de jurisdição (135 processos) e no próprio STJ (58).

A suspensão do trâmite dos processos em todo o país não impede a propositura de novas ações ou a celebração de acordos.

Sobre os repetitivos

O novo Código de Processo Civil regula no artigo 1.036 o julgamento por amostragem, mediante a seleção de recursos especiais que tenham controvérsias idênticas. Ao afetar um processo, os ministros facilitam a solução de demandas que se repetem nos tribunais brasileiros.

A possibilidade de aplicar o mesmo entendimento jurídico a diversos processos gera economia de tempo e segurança jurídica.Na página de repetitivos do STJ, é possível acessar todos os temas afetados, bem como saber a abrangência das decisões de sobrestamento e as teses jurídicas firmadas nos julgamentos, entre outras informações.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):

quinta-feira, 24 de maio de 2018

Rejeitados embargos contra decisão sobre contribuição de empregador pessoa física ao Funrural

Fonte: Notícias STF


Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou oito embargos de declaração, com efeitos modificativos, apresentados contra decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 718874, que reconheceu a constitucionalidade da cobrança da contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural) pelos empregadores rurais pessoas físicas. Na tarde desta quarta-feira (23), a maioria dos ministros concluiu não ter havido qualquer omissão, contradição ou obscuridade no julgamento questionado.

Os embargos foram apresentados por produtores rurais e suas entidades representativas, sob o argumento de que há contradição de entendimento entre aquele julgamento e o decidido também pelo Plenário em 2010, quando o STF desobrigou o empregador rural de recolher ao Funrural sobre a receita bruta de sua comercialização (RE 363852).

Os produtores destacaram que a Resolução 15/2017 do Senado Federal suspendeu a execução dos dispositivos legais que garantiam a cobrança do Funrural, declarados inconstitucionais por decisão definitiva do STF no julgamento do RE 363852. Assim, pediram a suspensão da cobrança da contribuição ao fundo ou, subsidiariamente, a modulação de efeitos da decisão que considerou a cobrança constitucional, para definir a partir de quando deverá ser cobrada.

Relator

De acordo com o relator, ministro Alexandre de Moraes, não houve, no julgamento do recurso, declaração de inconstitucionalidade da Lei 10.256/2001 ou alteração de jurisprudência que ensejasse a modulação dos efeitos. Para o ministro, o que se pretende nos embargos é um novo julgamento do mérito. Para o ministro, não procede o argumento dos embargantes de que no julgamento questionado não teriam sido aplicados os precedentes firmados no julgamento dos REs 363853 e 596177. Segundo o relator, os precedentes foram afastados porque tratavam da legislação anterior sobre a matéria, e não da lei questionada no RE 718874.

A respeito do pedido de aplicação da Resolução 15/2017 do Senado Federal, o ministro destacou que a norma não se refere à decisão proferida no RE 718874. O artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, só permite a suspensão de norma por parte do Senado quando esta for declarada inconstitucional pelo Supremo. Não é o caso dos autos, uma vez que a Lei 10.256/2001 foi considerada constitucional.

Por esse motivo, o ministro também julgou ser incabível a modulação dos efeitos da decisão. “Uma eventual modulação feriria de forma absurda a boa-fé e segurança jurídica daqueles que há 17 anos vem contribuindo e cumprindo a lei”, disse. O relator salientou que eventuais reflexos de uma decisão do STF, que reafirmou a constitucionalidade de uma lei, podem ser debatidos no campo político-normativo. No caso concreto, foi editada a Lei 13.606/2018, que criou o Programa de Regularização Tributária Rural e concedeu, segundo Moraes, ampla e parcial anistia a todos os devedores que a ele aderirem.

Acompanharam entendimento do relator os ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e a presidente, ministra Cármen Lúcia.

Divergência

O ministro Edson Fachin divergiu, em parte, do relator, por entender ser possível, excepcionalmente, a modulação de decisão que julgou constitucional uma norma, “quando a ausência de direcionamento dos efeitos de decisões desta Corte representar grave ameaça ao interesse social ou ao princípio da segurança jurídica”. No caso concreto, disse Fachin, a decisão no recurso extraordinário modificou a orientação jurisprudencial da Corte em relação à matéria, o que possibilita a modulação.

Segundo Fachin, no julgamento do RE 363853, em 2010, o Tribunal assentou a inconstitucionalidade formal da contribuição ao fundo, em virtude da exigência de lei complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. Posteriormente, confirmou a inconstitucionalidade da contribuição no julgamento do RE 596177. Em 2017, quando foi julgado este recurso extraordinário, o Plenário, por maioria, fixou a constitucionalidade da contribuição, agora nos termos da Lei 10.256/2001. Para o ministro, houve expressiva mudança de jurisprudência, “que evidencia, sem a modulação, uma quebra da segurança jurídica e da estabilidade”.

O ministro votou no sentido de modular os efeitos da decisão no RE 718874, a fim de estabelecer como marco inicial para produção de efeitos a data de seu julgamento – 30 de março de 2017. Acompanharam a divergência a ministra Rosa Weber e o ministro Marco Aurélio.

SP/CR

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quarta-feira, 23 de maio de 2018

O que pensam os ministros do STF sobre modulação em casos tributários?

Fonte: Livia Scocuglia – Brasília

Grandes casos tributários aguardam a decisão do STF sobre momento de sua aplicação, incluindo Funrural e ICMS

A ação tributária mais esperada da década já foi julgada, mas os seus desdobramentos ainda aguardam a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). Após a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a Fazenda Nacional briga por uma modulação dos efeitos da decisão. Ou seja, a União pede que o entendimento da Corte passe a valer apenas após o julgamento dos embargos de declaração.

Situação semelhante ocorre no RE 718.874, por meio do qual o Supremo decidiu pela constitucionalidade do Funrural. Dessa vez, entretanto, uma modulação pedida pelos contribuintes.

Não se pode prever como os ministros vão julgar os pedidos da União, no entanto, já é possível ter uma ideia de como os ministros do Supremo analisaram pedidos de modulação em casos passados que envolveram matéria de Direito Tributário. 

Os ministros Celso de Mello e Rosa Weber, por exemplo, defendem que a modulação deve respeitar a segurança jurídica para que nenhuma parte do processo seja pega de surpresa. Já Luís Roberto Barroso e Edson Fachin entendem que a mudança de jurisprudência consolidada significa a criação de um novo tributo. Dessa forma, em alguns casos, os ministros defendem a aplicação da modulação dos efeitos apenas para aqueles contribuintes que entraram com a ação antes do julgamento no tribunal. No outro extremo, o ministro Marco Aurélio é conhecidamente contrário à aplicação da modulação ao defender que este instrumento diminui a eficácia da Constituição.

No caso do Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural), o relator, ministro Alexandre de Moraes, já apresentou seu relatório contrário a qualquer modulação. Se esse também for o entendimento da maioria do tribunal, a Receita Federal poderá cobrar todo o passivo de R$ 17 bilhões em dívidas contraídas por produtores e agroindústrias desde 2001, quando está vigente a Lei do Funrural (Lei 10.256/2001).

Ainda, os ministros precisam lidar com uma nova questão sobre modulação dos efeitos. Como explica a advogada Cristiane Romano, o novo Código de Processo Civil só permite a modulação de efeitos da decisão se houver alteração da jurisprudência. Antes dessa data, o STF costumava modular cobranças de encargos tributários apenas em casos de inconstitucionalidade.

A regra está no artigo 927, parágrafo 3º, do CPC de 2015 que prevê que “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

Segurança jurídica

O ministro Celso de Mello sempre cita a segurança jurídica entre o Estado e o contribuinte quando o assunto é modulação de efeitos. O decano da Corte já afirmou algumas vezes que o princípio da segurança jurídica supõe que o direito seja previsível e que as situações jurídicas permaneçam relativamente estáveis.

No RE 377.457, por exemplo, o ministro afirmou que “a questão relevantíssima da segurança jurídica, que há de prevalecer nas relações entre o Estado e o contribuinte, em ordem a que as justas expectativas deste não sejam frustradas por atuação inesperada do Poder Público, como sucederia em situações, como a ora em exame, em que se registra clara ruptura de paradigmas, com a prolação de decisão que evidentemente onera a esfera jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária”.

A ministra Rosa Weber defende que a modulação deve manifestar na prática a exigência da previsibilidade, segurança jurídica, boa-fé objetiva e confiança legítima.

“A modulação dos efeitos das decisões judiciais modificadoras de jurisprudência traduz corolário da exigência de previsibilidade que, por sua vez, decorre diretamente dos postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da confiança legítima”, ressaltou no RE 377.457.

Para a presidente do tribunal, ministra Cármen Lúcia, a modulação só pode ser aplicada em casos excepcionais.

“Acredito que não ficou demonstrado o excepcional interesse social e, como o fiz naquela ocasião, ressalto que o Plenário tem sido extremamente rigoroso no que tange à modulação de efeitos quando se trata do contribuinte, afigurando-se necessário adotar-se critério semelhante quando se trata do Fisco”, diz trecho do seu voto ao citar o RE 657.685, que tratou sobre a fixação de alíquota interestadual do ICMS.

Cautela

Luiz Fux é cauteloso e defende o papel pedagógico da modulação. Ao julgar a ADI 4.628, que suspendeu a eficácia do Protocolo ICMS 21, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que exigia pagamento de ICMS nos estados de destino nos casos em que o consumidor adquire mercadoria pela internet de outras unidades da Federação, afirmou:

“A modulação de efeitos deve possuir uma dimensão pedagógica. Ela se presta coibir a prática de atos manifestamente inconstitucionais perpetrados pelos órgãos estatais, em todas as esferas da Federação. Sendo mais claro: a técnica da modulação deve inibir, e não estimular, a edição de atos normativos que inequivocamente transgridam os preceitos da Lei Fundamental. Assim, o recado que esta Suprema Corte deve passar é o de que comportamentos manifestamente contrários à Lei Fundamental não apenas são inválidos como também não compensam”.

O ministro Gilmar Mendes também é cauteloso quando se trata da aplicação da modulação e já demonstrou preocupação sobre a “crise de irracionalidade” que marca o controle de constitucionalidade das normas tributárias. Em um de seus votos, Mendes apontou que a modulação de efeitos pode dar uma saída para sancionar inconstitucionalidades, mas sem o risco da tragédia.

“Então, é esse o dado que me parece e que recomenda – sei que isso não me vai causar muita simpatia em relação aos tributaristas -, tendo em vista essa racionalidade, em muitos casos, a modulação de efeitos, por conta de uma racionalidade. O sistema precisa de continuar”, disse durante o julgamento do RE 718.874 que discute a modulação dos efeitos do Funrural.

Mudança de jurisprudência

Luís Roberto Barroso entende que, em matéria tributária, mudança de jurisprudência consolidada equivale à criação de um novo tributo e por isso, nestes casos, pode haver modulação de efeitos da decisão. Ao votar no RE 723.651, no qual se definiu que é legitima a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na importação de automóveis por pessoas físicas para uso próprio, o ministro afirmou:

“Nessa ordem de ideias, em respeito à segurança jurídica e, mais especificamente, a sua dimensão subjetiva, representada pela proteção da confiança legítima, entendo que é fundamental resguardar os direitos daqueles que se fiaram na interpretação consolidada na jurisprudência reiterada desta Corte. Isso porque, o princípio da proteção da confiança serve para garantir ao particular que sua expectativa seja levada em consideração em uma prévia ponderação com a eventual necessidade de uma correção de rumo por parte do Poder Judiciário”, afirma e continua:

“É dizer, a partir do momento que existe uma expectativa digna de proteção, tal fato deve ser levado em conta previamente pelo Estado, antes de incorrer em qualquer ato com potencial de piorar a situação jurídica de um particular com efeitos retroativos”, conclui.

O ministro Edson Fachin também é favorável à modulação quando há mudança de jurisprudência. O ministro foi relator do RE 593.849, que tratou do regime de substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O tribunal entendeu que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda.

“Em relação à técnica de julgamento utilizada e os termos adotados na modulação de efeitos da decisão, o entendimento iterativo do Plenário desta Corte é no sentido de que a contradição hábil a autorizar o acolhimento da pretensão declaratória é a intrínseca, verificada entre as partes ou proposições da decisão”.

Modulação cautelosa

Já ministro Marco Aurélio é conhecidamente contrário ao instituto da modulação. Ele normalmente contraria o pedido de modulação se valendo da interpretação de um dos requisitos – situações de relevo social.

“Não vejo com bons olhos, presidente, a modulação em caso que acaba por diminuir a eficácia da Constituição Federal. A modulação quando, em última análise, há o prejuízo para os contribuintes, já exasperados com a carga tributária e, também, o locupletamento do Estado. Por isso, peço vênia para, na espécie, votar contra a modulação”, afirmou o ministro durante o julgamento do RE 556.664, que tratou da prescrição e decadência de crédito tributário.

Excepcional interesse social

Alexandre de Moraes ainda não votou sobre a modulação dos efeitos de uma decisão. No entanto, em seu livro “Direito Constitucional”, ele pondera que para a manipulação dos efeitos temporais da pronúncia de inconstitucionalidade “devem ser preenchidos dois requisitos constitucionais, os quais são divididos em formais e materiais, sendo certo que aquele diz respeito ao quórum de maioria de dois terços dos ministros do Supremo Tribunal Federal e este discorre acerca da presença de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”.

“Deverão ser fortes e concretas as razões de segurança jurídica e interesse social, uma vez que admitir a fixação de efeitos ex nunc e a produção de efeitos pro futuro de norma declarada inconstitucional é aceitar que àquelas razões se sobreponham e sejam consideradas mais importantes que a própria Constituição, norma que está no ápice da pirâmide jurídica”.

Pela modulação

Ao julgar o direito ao crédito de IPI decorrente da aquisição de matéria-prima cuja entrada seria não tributada, que acabou com uma decisão favorável ao Fisco, o ministro Ricardo Lewandowski votou de forma favorável à modulação dos efeitos da decisão.

“Convém emprestar-se efeitos prospectivos às decisões em tela, sob pena de impor-se pesados ônus aos contribuintes que se fiaram na tendência jurisprudencial indicada nas decisões anteriores desta Corte sobre o tema, com todas as consequências negativas que isso acarretará nos planos econômicos e social”, afirmou no RE 353.657.

O ministro Dias Toffoli já é considerado mais “permissivo” à modulação e, inclusive, já admitiu a possibilidade de realização dela mesmo que não requerida pelas partes, de ofício.

“Nós já decidimos, em alguns casos, que, mesmo de ofício, sem haver pedido, mas tendo os elementos que nos levam, enquanto juízes, a avaliar a necessidade de modulação, nós podemos formulá-la e aprová-la. Todavia, quando há os elementos suficientes para fazer essa análise dentro de todo o corpo processual; não havendo, é muito difícil avaliar”. disse no RE 601.720.

Interesse dos contribuintes

Segundo Daniel Ávila do Locatelli Advogados, as decisões dos ministros são um indicativo de que não há elementos objetivos que apontem para uma modulação de efeitos, contrária aos interesses dos contribuintes.

“O recurso que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, afetado pela Repercussão Geral, confirmou um entendimento do plenário no julgamento de 2014 no RE 240.785. Ou seja, não está havendo uma alteração de entendimento, uma mudança que justifique a modulação de efeitos”, afirmou.

No RE 240.785, o STF analisou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins em 2014, porém o processo não tinha a repercussão geral reconhecida. Na ocasião o Supremo também decidiu de forma favorável às empresas.

Além disso, Ávila afirma que a grande dúvida dos diretores de empresas e auditorias é se pelo impacto que isso pode causar nas contas públicas, não haveria um acordo político sobre a decisão para reduzir o impacto. Segundo o advogado, o STF é um tribunal político é isso gera insegurança em todo ecossistema que gira ao redor das questões tributárias, como advogados, diretores financeiros, auditorias e acionistas.

“Embora não haja nenhum elemento objetivo que indique a possibilidade de modulação dos efeitos, a especulação é de que isso possa ocorrer em função da gravidade dos resultados nas contas públicas. Mas são especulações. Certamente que o governo terá que compensar a perda de arrecadação, seja com aumento de alíquota ou criação de nova contribuição. Mas com as informações hoje disponíveis, a probabilidade de uma modulação contrária aos interesses do contribuinte é remota, pois exigiria o voto de 2/3 dos ministros do STF”, pontuou.

Funrural

Quem compra a briga pela modulação é geralmente aquele que precisa de mais tempo para se ajustar à nova resolução determinada pelo Judiciário, no entanto, os argumentos geralmente são os mesmos: a mudança de cenário implica em tempo para que a parte perdedora se adapte à nova situação e, por isso, a decisão deve valer apenas depois da modulação.

Como exemplo atual, no processo que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a Fazenda pede que os tribunais parem de aplicar a decisão do Supremo até que os ministros julguem os embargos de declaração, pedindo pela modulação.

No entanto, no recurso que discute a cobrança do Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural), também muito aguardado pelo setor do agronegócio e pela União, os contribuintes fazem o mesmo pedido, ou seja, que a Fazenda aguarde o julgamento da modulação dos efeitos para aplicar a decisão.

O RE 718.874 é o primeiro item da pauta desta quarta-feira (23/5) do plenário do Supremo. No caso, seis entidades do setor do agronegócio e um produtor rural pedem a modulação da cobrança para impedir que o passivo acumulado com o Funrural não seja cobrado.

Em março do ano passado, por seis a cinco, os ministros julgaram constitucional a cobrança do Funrural. Em novembro, o mais novo ministro do tribunal, Alexandre de Moraes, relator do caso, apresentou seu relatório contrário a qualquer modulação.

Se o tribunal decidir não modular os efeitos da decisão, a Receita Federal poderá cobrar todo o passivo de R$ 17 bilhões em dívidas contraídas por produtores e agroindústrias desde 2001, quando está vigente a Lei do Funrural.

Momento do pedido

Outro ponto pendente de discussão no STF é o momento correto para apresentar o pedido de modulação de efeitos. Em grande parte dos casos tributários a modulação dos efeitos é requerida por meio dos Embargos de Declaração opostos após o julgamento do mérito pelo Plenário do STF.

Com isso, os embargos apresentados passam por todo o rito procedimental e, após a liberação do relator para pauta, retornam para o acervo de processos que aguardam a inclusão em pauta pela Presidência do Supremo.

Para que haja modulação dos efeitos, geralmente, o tribunal exige que haja um pedido expresso. Isso foi ressaltado no dia do julgamento tanto do Funrural quanto do ICMS.

A própria presidente do tribunal, ministra Cármen Lúcia, já afirmou que a discussão sobre modulação dos efeitos depende de um pedido das partes, que deve ser feito por embargos de declaração.

“Foi arguido da tribuna por um dos advogados a questão da modulação. Eu verifiquei nos autos e não consta nenhum pleito de modulação de efeitos, o que só apenas foi feito aqui na tribuna. O que a gente tem normalmente feito, quando não consta o pleito no processo, é não se votar modulação de efeitos. Em embargos de declaração, sim”, afirmou a ministra ao finalizar o julgamento de exclusão do ICMS do PIS e da Cofins.

Extensão

Segundo o advogado Alan Viana, do M.J. Alves e Burle Advogados e Consultores, a falta de uma norma regulando o que fazer neste período em que o STF não analisa a modulação permite que a escolha por aplicar ou não a decisão fique por conta de cada juiz que pode, inclusive, estender o entendimento.

É o que aconteceu com o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) e outros tributos. Juízes têm entendimento que o tributo pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, já que não constitui faturamento ou receita do contribuinte.

Em liminar, a 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Goiás excluiu o ISS não só do PIS e da Cofins, mas também da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

O mesmo aconteceu na 6ª Vara Cível Federal de São Paulo, que permitiu a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Mesmo que o RE não trate do imposto requerido pela contribuinte, a decisão foi tomada aplicando-se o conceito de similaridade.

O entendimento foi o mesmo no Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), que reconheceu a exclusão do ISS da base de cálculo dos demais tributos que também incidem sobre o faturamento ou receita bruta.

No STF a inconstitucionalidade de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/Cofins é discutida no RE 592616. O relator do processo é o ministro Celso de Mello, que votou de forma favorável aos contribuintes no RE 574706, processo que terminou na exclusão do ICMS da mesma base de contribuição.

No STJ, a decisão do colegiado, em junho do ano passado, foi no sentido de aguardar um entendimento do Supremo para então excluir o ISS do PIS/Cofins. A maioria da 1ª Turma barrou a possibilidade de estender para o ISS o entendimento fixado sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais.

Somente o relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ficou vencido. Ele afirmou que, apesar de o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não ter analisado o tema em relação ao ISS, não há nenhum impedimento para que o STJ o faça. Para o restante dos ministros, porém, é necessário aguardar a decisão do Supremo.

Não cumulatividade na cobrança de contribuições continua polêmica

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Gustavo Brigagão

A expressão que intitula o Capítulo I, do Título VI, da Constituição Federal — “Do Sistema Tributário Nacional” — bem denota a forma como devem interagir e ser interpretadas as normas e princípios que regem as relações jurídico-tributárias.

Essas normas e princípios, como o referido título indica, formam um “sistema”. E assim é há mais de meio século, desde a reforma tributária veiculada pela Emenda Constitucional 18/65, ainda na vigência da Constituição Federal de 1946. 

Por meio dessa reforma, os princípios e normas tributárias passaram, pela primeira vez, a formar um todo e a ser aplicados de forma harmônica, contrastando com as normas esparsas e desencontradas que vigoravam até então.

Pois bem, é com os olhos voltados para essa necessária harmonia e coerência, inerentes a qualquer sistema, que nos causa perplexidade a forma díspar como é tratado o princípio da não cumulatividade no nosso ordenamento.

Essa técnica de tributação foi criada na Europa, em meados do século passado, por meio da instituição do até hoje vigente imposto sobre valor agregado (IVA), que, à época, se contrapôs às incidências cumulativas que oneravam a cadeia multifásica de circulação de produtos, mercadorias e serviços.

Nas situações em que ocorria, essa tributação cumulativa se mostrava extremamente danosa à economia, seja pelo aumento de preços gerado pela multiplicidade de incidências ocorridas nessa cadeia multifásica (com todos os efeitos inflacionários daí decorrentes), seja pela quebra de neutralidade da tributação que decorre da inevitável “verticalização” dos grupos de empresas que compõem grandes conglomerados, ou, ainda, pela consequente maior oneração dos empresários de menor porte, que se viam forçados a sobreviver como mero elo de uma cadeia de circulação maior, repleta de outros agentes, cada um deles gerando incidências adicionais.

De fato, como já tive a oportunidade de afirmar neste espaço:

“(...) quanto mais fases houvesse na cadeia, maior seria o ônus tributário sobre o preço cobrado do consumidor final e menor seria a competitividade desses pequenos contribuintes em relação aos grandes conglomerados, que sempre tinham à sua disponibilidade a possibilidade de reunir em um só estabelecimento todas essas diversas fases de produção e circulação de bens, concentrando, assim, a tributação na saída do bem desse estabelecimento único.

A não cumulatividade, por meio da qual se permite que o imposto pago em cada elo da cadeia de circulação seja abatido do imposto devido nos elos seguintes (por meio de uma sistemática de débitos e créditos), visa justamente evitar esses efeitos. A não observância desse princípio, ou mesmo a sua observância parcial, com restrições inadequadas relativas às aquisições que propiciam direito a crédito, fazem ressurgir as consequências nocivas acima mencionadas, na mesma proporção em que essa inadequação tenha propiciado dupla incidência sobre a mesma base”.

Portanto, o mal é sempre o mesmo (os efeitos maléficos da cumulatividade) e a cura não pode ser diferente: a aplicação da técnica decorrente do princípio da não cumulatividade, por meio da qual não se admita que, em cada elo de circulação do produto, da mercadoria ou do serviço, o ônus tributário seja superior ao que se tenha então agregado de valor a essas riquezas.

E esse princípio é de tal importância que a Constituição Federal somente admite a criação de novo imposto se, além de a nova exação não poder ter fato gerador nem base de cálculo próprios dos demais impostos discriminados na lei maior, ela for “não cumulativa” (artigo 154, inciso I).

Ainda assim, como disse acima, há completa ausência de uniformidade nas regras constitucionais e infraconstitucionais que regulam a aplicação desse mesmo princípio à incidência dos únicos três tributos para os quais ela é expressa e constitucionalmente prevista. E esse resultado ocorre, apesar de essas três exações onerarem bases de mesma natureza (receita ou faturamento).

Só para citar quatro exemplos dessa ausência de uniformidade, entre outros:

(a) a não cumulatividade é assegurada constitucionalmente para todas as operações oneradas pelo IPI e pelo ICMS; quanto ao PIS/Cofins, por expressa determinação da própria constituição, cabe ao legislador infraconstitucional definir os setores e atividades econômicas para os quais essas contribuições serão não cumulativas (CF, artigo 195, parágrafo 12º);

(b) no que concerne ao ICMS e ao PIS/Cofins, a técnica da não cumulatividade a eles aplicável admite, ainda que de forma restritiva, o creditamento do imposto incidente na aquisição de bens que integrem o ativo imobilizado; a legislação do IPI, inexplicavelmente, não admite o aproveitamento de créditos nessas circunstâncias;

(c) as regras constitucionais referentes à incidência do ICMS impõem expressamente o estorno, ou o não aproveitamento de créditos, nas alienações ou aquisições isentas ou que sejam objeto de não incidência; as regras constitucionais relativas à incidência do IPI não fazem essa ressalva de forma expressa, o que, aliás, propiciou extrema oscilação jurisprudencial dos nossos tribunais superiores no que diz respeito a essa matéria;

(d) as regras relativas à abrangência das atividades contempladas pela aplicação do regime divergem a ponto de a legislação do PIS/Cofins deixar de prever a possibilidade de aproveitamento de créditos por empresas comerciantes em hipóteses que não sejam aquelas relativas à aquisição das próprias mercadorias por eles comercializadas (omitindo-se, portanto, quanto à possibilidade, nessas circunstâncias, do aproveitamento de créditos nas aquisições de “insumos” e bens integrantes do ativo imobilizado).

Como se vê, a heterogeneidade das regras previstas para ICMS, IPI e PIS/Cofins impede que haja, de fato, um “sistema” coerente e harmônico sobre a forma como o princípio da não cumulatividade deva ser interpretado e aplicado.

No que diz respeito ao PIS/Cofins, a questão é ainda mais gravosa, tendo em vista a lacuna legislativa e a oscilação jurisprudencial relativas a conceitos básicos inerentes à aplicação dessa técnica ao campo de incidência dessas contribuições.

De fato, como se sabe, a sistemática não cumulativa do PIS/Cofins foi instituída pelas leis 10.637/02 e 10.833/03, cujo artigo 3º determina que o contribuinte poderá “descontar créditos” em relação a “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda” (inciso II).

Há duas lacunas graves nessa norma:

(a) a indefinição do que se deva entender por “insumo”, cujo creditamento, em uma interpretação literal, estaria limitado às hipóteses em que ele fosse utilizado na “produção ou fabricação de bens ou produtos”; e

(b) a não definição das demais aquisições que geram, para comerciantes, direito a crédito, além dos “produtos destinados à venda”, o que torna os efeitos da cumulatividade presentes em todas as hipóteses em que esses créditos não sejam viabilizados.

Como demonstrei na coluna “Insumos geram créditos de PIS/Cofins na exploração e produção de petróleo”, houve enorme controvérsia na jurisprudência sobre a amplitude do conceito de “insumo” para os fins acima demonstrados, tendo havido a prevalência, em fases distintas, de três correntes distintas na jurisprudência administrativa e judicial:

a) em uma primeira fase, adotou-se o mesmo conceito previsto na legislação do IPI, admitindo-se a apuração de créditos decorrentes da aquisição de bens e serviços somente nas hipóteses em que fossem diretamente aplicados ou consumidos na produção/prestação; no âmbito dessa tese, chegaram a ser proferidas decisões no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os créditos em exame seriam comparáveis a benefícios fiscais e, portanto, deveriam estar submetidos à regra de interpretação restritiva exigida pelo artigo 111 do Código Tributário Nacional (CTN), o que, com a devida vênia do referido tribunal, não procede;

b) em um segundo momento, foi adotado o entendimento de que o conceito de insumos previsto na legislação do PIS/Cofins deveria ser equiparado àquele relativo a despesa dedutível para fins do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), que autorizava, portanto, que quaisquer custos ou despesas necessários à atividade da empresa gerassem créditos; e

c) na terceira e última fase, passou a prevalecer o entendimento de que deveriam ser considerados “insumos” para fins de apuração de créditos do PIS/Cofins os bens e serviços que fossem essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, assim entendidos todos aqueles sem os quais a atividade produtiva ou a prestação de serviços restaria inviabilizada ou substancialmente prejudicada, ainda que eles não fossem efetivamente consumidos/aplicados na referida atividade ou prestação.

Em decorrência dessa oscilação, o ministro Napoleão Nunes decidiu afetar o julgamento do Recurso Especial 1.221.170, para que ele fosse julgado sob o rito dos recursos repetitivos e, consequentemente, restasse unificado o entendimento dos tribunais federais sobre a matéria.

Esse REsp foi originário de um recurso em mandado de segurança no qual o contribuinte, empresa industrial do setor alimentício, pleiteava o direito ao creditamento incorrido nos seguintes gastos:

(a) “custos gerais de fabricação”, tais quais: água, combustíveis, gastos com veículos, materiais de exames laboratoriais, materiais de proteção de EPI, materiais de limpeza, ferramentas, seguros, viagens e conduções; e

(b) “despesas gerais comerciais”, como combustíveis, comissão de vendas a representantes, gastos com veículos, viagens e conduções, fretes, prestação de serviços, promoções e propagandas, seguros, telefone, comissões etc.

Apesar de a afetação desse recurso ter sido reconhecida em abril de 2014, o seu julgamento somente foi concluído em fevereiro deste ano.

Nele, a 1ª Seção do STJ, por maioria de votos, firmou o entendimento de que a caracterização de um bem ou serviço como “insumo”, para fins de aproveitamento de créditos de PIS/Cofins, deve ser feita com base nos critérios da essencialidade ou da relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância da sua participação no desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Para tanto, o STJ definiu que o julgador deve avaliar, em cada caso, o preenchimento dos critérios de essencialidade e relevância descritos acima, sempre em consonância com as atividades que compõem o objeto social da empresa em exame, mediante a aplicação do “teste de subtração”, segundo o qual será considerado essencial ou relevante o bem ou serviço cuja subtração implique a impossibilidade da produção ou da prestação do serviço, ou, ainda, comprometa a sua qualidade.

Com essa decisão, foram julgadas ilegais, por serem demasiadamente restritivas, as instruções normativas 247/02 (artigo 65, parágrafo 5º) e 404/04 (artigo 8º, parágrafo 4º), que adotavam para o PIS/Cofins conceito de insumos próprio do IPI, daí resultando que o creditamento somente era possível nas hipóteses em que os bens fossem consumidos ou desgastados em contato direto com o produto em processo de fabricação.

O voto condutor foi proferido pela ministra Regina Helena Costa, que foi seguida pelos ministros Napoleão Nunes Maia Filho (relator), Mauro Campbell Marques, Asussete Magalhães e Gurgel de Faria. O ministro Og Fernandes inaugurou a vencida divergência, no que foi acompanhado pelos ministros Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina.

Não houve, nesse julgamento, definição quanto ao momento em que o insumo deve ser empregado na produção para que seja considerado aplicado no processo produtivo. Esse tema ganha relevância quando se trata de insumos cujo emprego ocorre em fase preparatória à produção (dinamite na extração de minérios, higiene, fase agrícola da produção), ou em momento posterior (reflorestamento, remoção de resíduos).

Quanto à segunda espécie de gastos referida acima (“despesas gerais comerciais”), não se estabeleceu claramente a posição do tribunal sobre a possibilidade de aproveitamento dos créditos relativos aos custos de comercialização de bens, na medida em que a ementa do repetitivo da 1ª Seção do STJ, ao tratar da possibilidade do crédito, (i) emprega expressão bastante abrangente (“atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”), em vez de fazer alusão restritiva ao processo produtivo e à prestação de serviços, e (ii) estabelece expressamente que o rol previsto no artigo 3º, II, das leis 10.637/02 e 10.833/03 é meramente exemplificativo.

Não obstante, a possibilidade da utilização desse crédito (relativo às despesas comerciais) me parece mandatória, tendo em vista que se trata de valores que serão agregados ao preço final da mercadoria (ainda que não empregados na fabricação do bem comercializado) e, consequentemente, onerados pela contribuição em exame.

De acordo com os parâmetros definidos no próprio julgado, a essencialidade e relevância do “insumo” devem ser analisadas de forma casuística, sempre a partir do cotejo com o objeto social da empresa. Assim, se os bens adquiridos forem essenciais e/ou relevantes à atividade comercial da empresa, devem gerar direito a crédito.

Ainda sobre esse aspecto, foi noticiado na imprensa, no início deste mês, que a 2ª Turma do STJ retomou a discussão sobre a possibilidade de creditamento de PIS/Cofins incidente na cobrança de taxas por empresas de cartão de crédito (REsp 1.642.014, relator ministro Og Fernandes), mas suspendeu o julgamento do caso em razão do pedido de vista regimental formulado pelo relator. Ele havia votado anteriormente pelo não conhecimento do recurso do contribuinte, mas teria mudado de ideia e afirmado que aplicaria ao caso o entendimento a que chegou o STJ no julgamento do REsp 1.221.170 (o recurso repetitivo a que me referi acima).

Ou seja, agora o caso será analisado à luz da definição de o uso de cartões de crédito ser, ou não, essencial e/ou relevante à atividade do contribuinte. Se a resposta for positiva, tornar-se-á possível o aproveitamento de créditos de PIS/Cofins incidentes sobre as referidas taxas de cartão de crédito.

O que me causa perplexidade é, repito, a restrição que sempre se busca oferecer ao aproveitamento de créditos por empresas que se dedicam exclusivamente ao comércio. Se se reconhece a possibilidade de creditamento de valores correspondentes aos custos essenciais ou relevantes para as empresas cujo objeto seja a industrialização de bens, por que razão essa mesma essencialidade não existiria para os comerciantes, que exercem atividade cuja receita é igualmente tributada por aquelas contribuições?

O mesmo se diga, ainda com mais ênfase, relativamente aos créditos referentes a gastos incorridos com a aquisição de insumos e bens destinados ao ativo imobilizado dessas empresas, para as quais o Carf vem negando o direito ao crédito por não haver expressa previsão legal nesse sentido.

Note-se que, se não se estender essa possibilidade de creditamento ao comércio (e não só à indústria e ao setor terciário), estaremos em um cenário em que se farão presentes todos aqueles malefícios a que me referi no início desta coluna, cuja ocorrência tornou necessária a criação da técnica da não cumulatividade.

Haverá completa ausência do que se espera de um “sistema”, na medida em que haverá um princípio da não cumulatividade diverso para cada tributo a que ele é aplicável (IPI, ICMS e PIS/Cofins), apesar de, como disse acima, essas três exações onerarem bases de mesma natureza (receita ou faturamento).

Quanto a essa afirmação, poder-se-ia argumentar que as bases de cálculo dessas três exações até poderiam ter natureza similar (na medida em que o somatório do valor das operações realizadas — base de cálculo do IPI e do ICMS — equivaleria ao valor da receita ou do faturamento — base de cálculo do PIS/Cofins), mas que o campo de incidência das contribuições não possuiria conexão direta com a circulação de produtos ou mercadorias, como ocorre no IPI e no ICMS, o que propiciaria a diferença de tratamento.

Se assim fosse, contudo, o que admito apenas para argumentar, forçosa seria a conclusão de que a amplitude do direito de crédito do PIS/Cofins deveria ser muito maior do que a daqueles impostos, já que deveria abranger todas e quaisquer despesas incorridas para a obtenção das receitas tributadas por essas contribuições.

Realmente, nada justifica a discrepância de regras relativas ao princípio da não cumulatividade existente no nosso ordenamento.

Abre-se, contudo, uma luz ao final do túnel.

Noticiou-se recentemente que o ministro da Fazenda, Eduardo Guardia, encaminhará ao Congresso Nacional, ainda neste semestre, proposta cujo objetivo é reformular as regras relativas à incidência do PIS.

Por hora, a reforma abrangerá somente a incidência do PIS, a fim de que seja feita a avaliação das alíquotas que deverão ser adotadas para que o volume de arrecadação não seja reduzido. Uma vez feito esse cálculo, será encaminhada proposta de lei para unificar o PIS e a Cofins em uma contribuição para a seguridade social única.

A última versão do projeto de que se tem notícia propõe que seja adotada a sistemática de crédito financeiro, pela qual todos os custos relacionados à operação de aquisição do bem serão passíveis de creditamento. Transcrevo, abaixo, o artigo 26 da proposta, que institui essa regra:

“Art. 26 A pessoa jurídica poderá apropriar créditos da contribuição para PIS/PASEP em relação à contribuição que onerou a operação de aquisição do bem, inclusive intangíveis, serviços e direitos de qualquer natureza cujos dispêndios relativos à aquisição, nos termos da legislação do IRPJ, sejam admitidos como: (...) II – despesas dedutíveis (...)”.

Sensível melhora, se comparado com o quadro atual!

Surge com esse projeto, contudo, um aspecto preocupante para o setor terciário. É que, em contrapartida à medida acima, a alíquota da contribuição será majorada, passando, em regra, ao patamar de 2,1% (serão também criadas duas alíquotas de 1,5% e de 1,65%, aplicáveis a alguns poucos serviços, elencados nos anexos I e II do projeto).

Com isso, para a grande maioria das sociedades prestadoras de serviços, haverá relevante aumento da carga tributária, visto que as hipóteses de crédito previstas na legislação do PIS/Cofins não atendem o setor terciário, que, via de regra, não se utiliza de insumos e possui concentração de gastos majoritariamente na contratação de mão de obra (não geradora de créditos de PIS/Cofins, como sabido).

Enfim, que o legislador implemente a ampliação das hipóteses em que se admite o creditamento de PIS/Cofins (que representa sensível evolução em comparação às regras atualmente em vigor), mas que esteja sensível à consequência a que me referi no parágrafo anterior e evite majorar as alíquotas incidentes no setor terciário.

Tudo em prol de um “sistema tributário nacional” que, há mais de meio século, alegamos existir.

Gustavo Brigagão é sócio do escritório Ulhôa Canto, Rezende e Guerra Advogados; presidente da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF); membro do Comitê Executivo da International Fiscal Association (IFA); presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro (BRITCHAM-RJ); conselheiro da OAB-RJ; diretor de Relações Internacionais do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa); diretor da Federação das Câmaras de Comércio do Exterior (FCCE); e professor em cursos de pós-graduação na Fundação Getulio Vargas.

Pauta desta quarta-feira (23) traz oito embargos de declaração contra contribuição ao Funrural

Fonte: Notícias STF


O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) discute nesta quarta-feira (23) se mantém ou não a constitucionalidade da cobrança da contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural) pelos empregadores rurais pessoas físicas e se vai modular os efeitos da decisão que considerou válida a contribuição, tomada em 2017, para então definir a partir de quando ela deverá ser cobrada. A questão será debatida durante o julgamento de oito embargos de declaração com efeitos modificativos apresentados no Recurso Extraordinário (RE) 718874, com repercussão geral reconhecida, cuja decisão terá impacto sobre mais de 15 mil processos que ficaram sobrestados aguardando deliberação do STF.

Em março do ano passado, o Plenário decidiu, por maioria de votos, que a contribuição de empregador rural pessoa física ao Funrural é constitucional. O recurso foi ajuizado pela União contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que afastara a incidência da contribuição. Os ministros aprovaram a seguinte tese, para efeito de repercussão geral: “é constitucional, formal e materialmente, a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção”.

Mas a decisão foi embargada por produtores rurais e suas entidades representativas, sob o argumento de que há contradição de entendimento entre aquele julgamento e o decidido também pelo Plenário em 2010, quando o STF desobrigou o empregador rural de recolher ao Funrural sobre a receita bruta de sua comercialização, no caso do recurso apresentado pelo Frigorífico Mataboi S/A (RE 363852). 

Nos embargos apresentados, os produtores destacam a Resolução 15/2017 do Senado Federal suspendendo a execução dos dispositivos legais que garantiam a cobrança do Funrural, declarados inconstitucionais por decisão definitiva do STF no julgamento do RE 363852. Os produtores pedem então que sejam conferidos efeitos no sentido de suspender a cobrança da contribuição ao fundo. Em caso negativo, requerem, subsidiariamente, a modulação de efeitos da decisão que considerou a cobrança constitucional, para definir a partir de quando deverá ser cobrada.

(...)

Recurso Extraordinário (RE) 718874 – Repercussão geral – Embargos de declaração 
Relator: ministro Alexandre de Moraes
Associação Industrial do Piauí x União 

Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão que assentou a tese segundo a qual "É constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção".

Alega o embargante que o acórdão embargado está em contradição com entendimento do Tribunal adotado nos REs 363852 e 596177. 

Nessa linha, afirma que a Resolução 15/2017 do Senado Federal, ao suspender, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução do inciso VII do artigo 12 da Lei 8.212/1991, e a execução do artigo 1º da Lei 8.540/1992, que deu nova redação ao artigo 12, inciso V, ao artigo 25, incisos I e II, e ao artigo 30, inciso IV, da Lei 8.212/1991, todos com a redação atualizada até a Lei 9.528/1997, declarados inconstitucionais por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 363852, teria abalado os fundamentos da decisão embargada, sendo necessário conferir efeitos infringentes ao julgado para dar provimento ao recurso extraordinário. Em caso negativo, requer, subsidiariamente, a modulação de efeitos da decisão.

Em discussão: saber se o acórdão embargado incide nas alegadas contradições, obscuridades ou omissões e se estão presentes os pressupostos e requisitos necessários a modulação de efeitos do acórdão embargado. 

O julgamento será retomado com o voto-vista do ministro Edson Fachin 

*Sobre o mesmo tema serão julgados os segundos, terceiros, quartos, quintos, sextos, sétimos e oitavos embargos de declaração nesse recurso extraordinário

terça-feira, 22 de maio de 2018

Portaria regulamenta representação de nulidade no Carf

Fonte: Jota

Guilherme Mendes – Brasília

Norma prevê a possibilidade de realização de sustentações orais e julgamentos a portas fechadas

Uma portaria publicada nessa terça-feira (22/5) no Diário Oficial da União regulamenta pontos em relação a um instituto ainda pouco utilizado no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf): a representação de nulidade. Dentre outras alterações, a nova norma prevê a possibilidade de realização de julgamentos a portas fechadas, além de estabelecer que esse tipo de processo será sempre analisado em sessões presenciais.

As mudanças constam na Portaria nº 92/2018. Criada em 2016, após a Operação Zelotes, a representação de nulidade pode ser apresentada quando é constatada alguma irregularidade em acórdão proferido pelo tribunal administrativo. O recurso é analisado pela mesma turma que julgou o caso anteriormente.

A portaria prevê a aplicação, de maneira subsidiária, de normas já usadas nos demais processos em tramitação no Carf às representações de nulidade. A nova norma garante que processos com esta característica sejam sempre julgados em sessões presenciais, e que, em caso de vista requerida por algum relator, o pedido seja automaticamente convertido em vista coletiva. Ainda de acordo com a portaria, caso a representação de nulidade envolva dados obtidos por meio de quebra de sigilo, as partes poderão requerer que a sessão seja fechada ao público.

A portaria, que já está em vigor, também define que conselheiros presentes em um julgamento não estão impedidos de analisar eventuais pedidos de nulidade suscitados posteriormente “ressalvado aquele que foi apontado na arguição de nulidade”, afirmou o Ministério da Fazenda, em nota no site do Carf.

Para o sócio do Meister, Menke e Marder Advogados Associados, Cassiano Menke, a medida merece elogios, uma vez que, “nos casos em que a representação de nulidade for omissa, deve se utilizar o regulamento ordinário”. O advogado tributarista ressalta que a portaria amplia o direito à defesa, ao garantir o direito à sustentação oral nas representações, permitindo a exposição dos patronos antes da colheita de votos.

“A Portaria nº 92 confere maior transparência ao procedimento de representação, eis que agora as partes envolvidas sabem que o julgamento seguirá o mesmo rito dos demais processos julgados pelo Carf”, pontou o sócio da Advocacia Lunardelli, Paulo Eduardo Mansin.

Desde a publicação da portaria nº 169/2016, que instituiu a representação de nulidade, em ao menos três oportunidades o Carf anulou decisões. Em março de 2017, uma decisão favorável à Qualy Comércio e Exportação de Cereais tomada em 2011 foi considerada contaminada porque o ex-conselheiro Leonardo Manzan teria interesses econômicos diretos e indiretos no caso julgado. Em julho do mesmo ano, o Carf também tirou efeitos de outro julgamento porque um dos julgadores não declarou sua suspeição.

Em 2018, o dispositivo foi utilizado pela 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do Carf, que analisou duas representações de nulidade apresentadas pela Corregedoria-Geral do Ministério da Fazenda contra decisões proferidas em 2008 e 2013 em favor da empresa Boston Negócios e Participações. Em um dos casos, o conselho anulou um dos acórdãos por considerar que o relator do caso à época, o ex-conselheiro José Ricardo da Silva, estava impedido de participar do julgamento. A turma manteve a decisão do segundo processo porque o acórdão, entre outros elementos, coincidia com a jurisprudência do tribunal.

RE que discute créditos de ICMS sobre energia elétrica está parado há 4 anos

Fonte: Jota

Guilherme Mendes – Brasília

Ação foi movida por supermercado, que pede créditos sobre a energia utilizada em câmara frigorífica e padaria

Parado no gabinete do ministro Gilmar Mendes há quatro anos, o Recurso Extraordinário (RE) nº 588.954 trata de um tema de relevância para parte dos contribuintes do Imposto sobre Comercialização de Mercadorias e Serviços (ICMS). O processo envolve um supermercado, que pleiteia o direito de apurar créditos do tributo sobre gastos com energia elétrica na produção de mercadoria própria, como por exemplo no funcionamento de sua padaria.

A inatividade do processo foi identificada pelo robô Rui, ferramenta criada pelo JOTA para monitorar os principais processos em tramitação no STF. O robô soa um alerta automático via Twitter quando estes processos fizerem aniversário ou completarem períodos específicos sem movimentação. É possível ver outras ações paradas no perfil @ruibarbot.

A recorrente, uma rede de supermercados, não teve reconhecido o seu direito de apuração de créditos de ICMS por acórdão proferido pela 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ/SC). De acordo com a decisão o contribuinte não teria provado que o valor das despesas seria destinado totalmente à produção de sua panificadora e aos frigoríficos.

A contribuinte alega que a impossibilidade de aproveitar créditos sobre as despesas vai de encontro ao artigo 155 da Constituição, que em seu §2º, inciso I afirma que o ICMS, em sua natureza, “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.

Citando decisões de tribunais situados no Rio de Janeiro, o recurso lembra que o próprio CTN considera a energia elétrica um produto industrializado, considerando-se elemento indispensável. “Diante disso, não permitir que a Recorrente tenha direito à compensação referente aos valores pagos de ICMS sobre a energia elétrica, sobre o simples argumento que a mesma se trata de estabelecimento comercial, é quebrar garantias constitucionais como o direito adquirido, direito à igualdade e à não-cumulatividade” afirma a peça, que conclui: “como o já demonstrado, trata-se sim de uma atividade industrial”.

O RE nº 588.954 também está perto de outra marca – completará dez anos de sua entrada no Supremo, em 9 de junho de 2008. Sorteado inicialmente para o ministro Cezar Peluso, o tema foi considerado de repercussão geral em outubro de 2009. O caso saiu para vista da Procuradoria-Geral da República (PGR) em 2010, antes da troca de relatores, quando Peluso foi substituído por Gilmar Mendes. Desde 22 de maio de 2014 o caso aguarda nova manifestação do relator do caso.

O recurso conta com 13 estados e o Distrito Federal como amici curiae, além da Associação Brasileira de Supermercados (Abras) e da Associação Brasileira das Indústrias de Alimentação (Abia). A apreciação do caso pelo Supremo pode trazer um novo entendimento sobre a aplicação dos créditos para o ICMS, uma vez que a recorrente se enquadraria no conceito de industrialização, para fins tributários.

Liminar no STF traz insegurança no pagamento de ISS pelas empresas

Fonte: DCI - SP - Por: Ricardo Bomfim

A reforma do imposto municipal está suspensa e especialistas recomendam atenção e provisionamentos

A liminar concedida pelo ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Alexandre de Moraes, em março deste ano impedindo a cobrança de Imposto Sobre Serviços (ISS) nos municípios em que é prestado um serviço ainda traz insegurança aos empresários.

Segundo o sócio do Zilveti Advogados, Fernando Zilveti, as empresas que são contra a aplicação da Lei Complementar 157/2016, conhecida como reforma do ISS, foram apenas parcialmente protegidas pela liminar. “Os contribuintes ficam protegidos de um lado e expostos de outro, pois os municípios onde os serviços destas companhias são prestados podem querer cobrar lá na frente o ISS que não foi recolhido durante esse período”, afirma.

Criada em 2016, a lei trouxe polêmica, à época, ao estabelecer a incidência de ISS sobre serviços sobre os quais não incidia antes, como aplicativos e sites de streaming tais quais Netflix, Spotify e Amazon Prime. Um dos objetivos da legislação era justamente abarcar essas tecnologias disruptivas, das quais era difícil cobrar impostos no modelo antigo. A outra meta era acabar com a guerra fiscal, com cidades que ofereciam incentivos fiscais para atrair empresas, em uma situação parecida com a que ocorre com os estados no Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

No entanto, a solução adotada não agradou a todos. O especialista em direito tributário do Demarest Advogados, Douglas Mota, entende que a Lei Complementar não possuía competência para definir qual cidade pode recolher ISS e que a melhor solução era tornar definitiva a cobrança em cima do município de estabelecimento do prestador de serviço. “Operacionalmente, fica muito difícil a arrecadação se pulverizar a competência para os locais em que o serviço é prestado”, esclarece.

Zilveti ressalta que muitos municípios não possuem sequer a tecnologia necessária para fazer a fiscalização no modelo proposto pela Lei Complementar. Para o advogado, por mais que cobrar no local de consumo de um determinado serviço seja correto para reduzir a concentração de riqueza em alguns municípios, é algo operacionalmente difícil de implementar.

O caso do Netflix é um exemplo disso, visto que a empresa norte-americana sabe quando um usuário assiste a um filme ou série, o que permite que haja o controle de onde está havendo o consumo. Contudo, seria difícil para o fisco municipal saber como arrecadar em cima desta informação. “Muitos municípios não teriam nem máquina de arrecadação, então falta tecnologia e capacidade das cidades pequenas. Seria mais fácil concentrar em um município só, mas isso quem vai definir é o plenário do STF”, explica.

Supremo

Apenas o plenário da mais alta Corte do País pode encerrar o tema definitivamente, determinando se o município que pode arrecadar ISS sobre um determinado serviço é aquele em que reside o prestador ou se é o local onde houve o consumo ou atendimento. Contudo, os especialistas lembram que este julgamento não está no topo da lista de prioridades do STF, pois mesmo levando em consideração apenas as matérias tributárias, há casos mais urgentes no horizonte dos ministros.

“É difícil prever quando o STF vai resolver isso, porque há vários temas de peso tomando o tempo do tribunal”, comenta Douglas Mota.

Na opinião do especialista, o melhor que as empresas podem fazer neste cenário é acompanhar com cuidado o desenrolar do caso e provisionar valores para pagar os municípios caso a lei volte a valer.

segunda-feira, 21 de maio de 2018

Carf cancela autuações por incentivos fiscais

Fonte: Valor

Por Beatriz Olivon | De Brasília

Fabio Calcini: não caberia tributação de IRPJ e CSLL e nem de PIS e Cofins, tendo como base a Lei Complementar 160

Duas decisões recentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) animaram os contribuintes que tentam afastar cobranças de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL sobre incentivos fiscais concedidos pelos Estados. A partir dos julgados, o órgão começou a aplicar a Lei Complementar nº 160.

A norma estipula que benefícios e incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos Estados, mesmo sem aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), serão considerados subvenções para investimento e por esse motivo não são tributáveis. Antes da norma, a Receita Federal argumentava que esses benefícios fiscais seriam subvenções para custeio ou operação, e portanto, tributáveis.

Os artigos da lei complementar que tratam do assunto chegaram a ser vetados pelo presidente da República, Michel Temer, mas posteriormente, em 22 de novembro, derrubados pelo Congresso.

Com a derrubada dos vetos, surgiram dúvidas sobre o uso da nova previsão, especialmente em relação aos processos em andamento. Nas primeiras decisões sobre o assunto, as Turmas, por unanimidade, seguiram a lei. Os processos envolvem a Caoa (13116.722236 /2014-59) e a White Martins (10280.722443/201171).

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que tem seguido indicação da 1ª Turma da Câmara Superior do Carf, segundo a qual a aplicação da lei complementar para os benefícios de ICMS sem aprovação do Confaz está condicionada à comprovação dos requisitos legais (exigências de registro e depósito dos benefícios fiscais).

De acordo com o advogado João Marcos Colussi, sócio do Mattos Filho Advogados, alguns casos têm sido sobrestados no Carf para o cumprimento da previsão. Em um processo que representou a White Martins Gases Industriais do Norte em abril, a 2ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção decidiu que a nova redação da Lei nº 12.773, alterada pela lei complementar 160, tem aplicação imediata. Com isso, afastou a autuação pelo não recolhimento de IRPJ e CSLL de 2007.

A empresa havia utilizado benefício concedido pelo Amazonas, que segundo a lei complementar nº 24 de 1975 tem a prerrogativa de concessão sem aprovação do Confaz.

A autuação também cobra PIS e Cofins e, nessa parte, foi mantida. A empresa citou o precedente do Supremo tribunal Federal (STF) que retirou o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e outro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que afastou o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, mas o pedido não foi aceito. Colussi afirma que a LC 160 também abarca as contribuições e aguardará a formalização do acórdão para decidir se recorrerá.

Na decisão, o relator, conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, representante dos contribuintes, afirma que o PIS e a Cofins não se relaciona com o caráter de subvenção de incentivo e custeio e, por isso, não aceitou os argumentos da empresa. Já para o IRPJ e a CSLL, segundo o relator, a cobrança é afastada pela lei complementar 160.

A PGFN afirmou que no processo da White Martins foi feita a aplicação imediata do artigo 10 da LC 160, de 2017 e foi fundamentada nas características específicas da Zona Franca de Manaus (subvenção concedida pela Estado do Amazonas).

No processo da Caoa (13116.722236/2014-59) julgado na última semana, a 2ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção também afastou a cobrança de IRPJ e CSLL. A empresa havia usado benefício fiscal do Estado de Goiás. Essa parte da autuação era de quase R$ 800 milhões. Foi mantida cobrança relativa ao IPI. Deve ser apresentado recurso ao Carf, segundo o advogado da Caoa, Roberto Quiroga Mosquera, sócio do Mattos Filho.

A PGFN aguardará a formalização do acórdão para analisar o cabimento de recurso.

De acordo com o tributarista Fabio Calcini, do escritório Brasil Salomão e Matthes, não caberia a tributação de IRPJ e CSLL e nem de PIS e Cofins, tendo como base a Lei Complementar 160. "O Carf confirmou que a lei tem aplicação imediata e retroativamente (aos processos que já estavam em tramitação)", afirma.

CNT questiona lei que permite bloqueio de bens sem decisão judicial

Fonte: Revista Consultor Jurídico

A Confederação Nacional do Transporte ajuizou uma ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal contra dispositivo que possibilita à Fazenda Nacional averbar a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto e penhora, tornando-os indisponíveis, sem autorização judicial.

A regra questionada foi inserida na conversão em lei da medida provisória que criou o programa de parcelamento de dívidas do Funrural. O artigo 25 da Lei 13.606/2018 determina que, após inscrição do débito na dívida ativa da União, o devedor que não fizer o pagamento em até cinco dias poderá ter seus bens bloqueados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

A nova legislação, que instituiu o Programa de Regularização Tributária Rural (PRR), já é tema de pelo menos outras três ações — como a ADI 5.925, apresentada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. O relator dos casos é o ministro Marco Aurélio, que já adotou o rito abreviado e encaminhou o tema diretamente ao Plenário, diante da relevância da controvérsia.

Na avaliação da CNT, o objetivo da lei é conferir à União um mecanismo unilateral protetivo a seu crédito. Na opinião da entidade, permitir que a Fazenda regule e decrete a indisponibilidade dos bens de particulares, unilateralmente e sem intervenção do Judiciário, viola o princípio da separação de poderes e os direitos à propriedade, ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório.

A confederação sustenta, ainda, que o artigo 146 da Constituição Federal restringiu à lei complementar o poder de regular limitações constitucionais ao poder de tributar, assim como de estabelecer normas gerais a respeito do crédito tributário.

“Sendo assim, não poderia uma lei ordinária instituir medida constritiva inerente ao poder de tributar com finalidade praticamente idêntica à de outra já prevista no Código Tributário Nacional e, ainda, criar nova modalidade de garantia para o crédito tributário, tal como fez o artigo 25 da Lei 13.606/2018”, argumenta.

Ainda segundo a entidade, o código diz que somente o juiz pode decretar a indisponibilidade de bens — e mesmo assim, apenas quando o devedor foi devidamente citado no processo de execução fiscal, sem quitar o débito nem oferecer bens à penhora, ou caso não tenha sido encontrado patrimônio para garantia do juízo.

O artigo 25 da Lei 13.606 também violou o princípio da propriedade privada, conforme a CNT. “A declaração unilateral de indisponibilidade dos bens do devedor tributário impede que este possa oferecer em garantia à dívida tributária os bens que impactarão de forma menos gravosa a atividade econômica por ele desenvolvida, pois é a Fazenda Pública quem decidirá sobre quais bens deverão recair a medida constritiva”, sustenta a confederação.

Marco Aurélio já solicitou informações e a manifestação da Advocacia-Geral da União, além de parecer da Procuradoria-Geral da República. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

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ADI 5.932