quarta-feira, 17 de janeiro de 2018

Julgamento abre possibilidade de contribuinte reduzir garantia fiscal

Fonte: Valor

Por Adriana Aguiar | De São Paulo

Pedro Teixeira de Siqueira Neto: entendimento relevante que muda paradigma que vinha sendo seguido pelo STJ para não reduzir as garantias

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) admitiu a possibilidade de liberação progressiva de garantias oferecidas em processo de execução fiscal (cobrança) à medida que dívidas parceladas forem pagas. O contribuinte que levou a tese ao tribunal, porém, não obteve o direito por ter sido excluído do programa por inadimplência. Mas o fato de os ministros terem aceitado a possibilidade pode abrir novos caminhos para essa discussão, segundo advogados tributaristas.

O julgamento é da 1ª Turma do STJ. O contribuinte teve sua conta bancária bloqueada em uma execução fiscal e os valores não foram convertidos à penhora – quando transferidos para a conta judicial. A quantia ficou bloqueada na conta corrente mesmo com a sua adesão a um parcelamento de dívidas tributárias.

Segundo decisão do relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, seguida pela maioria, a jurisprudência do STJ entende que a adesão ao programa de parcelamento não afasta a constrição de valores bloqueados. Isso porque, até que a dívida seja plenamente quitada pelo devedor, o Fisco pode retomar a execução fiscal em caso de inadimplência. "Deveras, é preciso atentar que a execução deve se processar de forma calibrada, a fim de se alcançar a finalidade do processo de execução, ou seja, a satisfação do crédito, com o mínimo de sacrifício do devedor, que não pode ser condenado ao desespero ou à quebra para cumprir a sua obrigação fiscal", diz a decisão. (Resp 1266318/RN)

Nesse sentido, de acordo com o ministro, constatado o gradual pagamento das parcelas no parcelamento, "deve-se assegurar ao devedor a liberação proporcional dos valores constrictos, no intuito de manter a equivalência entre o débito tributário e a garantia da execução. "Ao reverso, impedir a liberação proporcional dos valores bloqueados causaria inescusável ônus ao devedor, notadamente nas hipóteses de parcelamento de longo prazo", disse Maia Filho. O magistrado entendeu ser legítima a liberação progressiva e proporcional do valor da garantia ofertada pelo devedor, "na exata dimensão da parcela quitada".

No processo, no entanto, a Fazenda Nacional comprovou que o parcelamento foi rescindido, por isso o pedido do contribuinte foi julgado prejudicado.

O advogado Pedro Teixeira de Siqueira Neto, do Bichara Advogados, afirma que o entendimento é super relevante e muda o paradigma que vinha sendo seguido pelo STJ para não reduzir a garantia nos processos de execução fiscal.

A tese, segundo Siqueira Neto, pode auxiliar diversas empresas que mesmo ao desistir da ação para incluir a dívida no parcelamento, ficam com as garantias (como carta de fiança ou seguro garantia) retidas no processo até o fim do pagamento da dívida. "Com essa decisão, podemos ver a possibilidade de discutir a renovação das apólices por valores mais baixos, com base na dívida atual da empresa ano a ano".

Os advogados Rafael Augusto Pinto e Fernando Rezende Andrade, do Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados, afirmam que o entendimento pode servir de parâmetro para as empresas que tiveram valores bloqueados, mas não penhorados (transferidos para uma conta judicial) antes da adesão ao parcelamento.

Nesses casos, em geral, alguns parcelamentos como o da Lei nº 11.941, de 2009, o Refis da Crise, estabelecem expressamente a impossibilidade de levantamento das penhoras. "No entanto, entendo que à medida que o parcelamento for sendo quitado, não é certo o contribuinte ter bloqueado o valor integral da dívida, sob pena, inclusive, de enriquecimento ilícito do Fisco", diz Andrade. Isso porque, segundo o advogado, se dívida é de R$ 100 e o contribuinte já pagou R$ 50 no parcelamento, não faz sentido manter um bloqueio de R$ 100.

Para o advogado Maurício Faro, do BMA Advogados, a construção do entendimento do relator no STJ, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, foi bem interessante. "Há meios de satisfazer o crédito sem que seja necessário exigir uma garantia superior ao débito atual", afirma.

Por nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que "a tese sequer foi votada pelos ministros, tendo sido deixado muito claro na sessão de julgamento que não se estava acolhendo referida possibilidade de liberação da garantia". E que a Fazenda Nacional possui inúmeros argumentos contrários a tal tese. "Contudo, não houve maiores discussões sobre o assunto, porquanto o contribuinte foi excluído do parcelamento, suprimindo o interesse processual na discussão".

Procurada pelo Valor, a advogada do contribuinte não retornou até o fechamento da reportagem.

Tributação do automóvel praticada no Brasil é confiscatória

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Carlos Henrique Abrão

Nenhuma dúvida existe no sentido de que o Brasil pratica verdadeira irracionalidade tributária em matéria de veículos automotores. Embora a mobilidade urbana seja uma realidade, o país é um dos poucos ou talvez o único do mundo considerado “jabuticaba” em termos de tributação nessa área.

Pasmem todos os leigos que o valor cobrado a título de imposto sobre propriedade de veículo automotor ultrapassa, em algumas vezes, o próprio IPTU de uma propriedade cujo valor é indesmentivelmente superior.

Consequentemente, o titular do veículo já começa a pagar quando o adquire. Se for importado, estará pagando imposto de importação além do ICMS, porém não se adota alíquota por meio de tributação regressiva coerente com a desvalorização do preço do automóvel junto ao mercado.

Exemplificativamente, para clarear o raciocínio, um veículo importado adquirido no final de 2014 hoje já apresenta uma desvalorização em torno de 30%, sendo que um veículo novo de igual modelo já subiu cerca de 50%.

Demonstra-se assim que a propriedade de veículos torna-se amargo investimento, até porque não temos, como nos países desenvolvidos, específico arrendamento mercantil com as vantagens tributárias inerentes.

Cálculos estimados diagnosticam que, se computados os impostos federais, estaduais e municipais, relacionados aos automóveis, cerca de R$ 50 bilhões anuais são arrecadados pelo Fisco. Mas, em contrapartida e paradoxalmente, se não temos hoje em dia “carroças” em circulação, boa parte das ruas, avenidas e alamedas não apresentam mínimas condições de pavimentação compatível com a essencialidade do serviço público.

O valor de R$ 50 bilhões não inclui, por óbvio, as multas cobradas nas três esferas de poder, haja vista que quase R$ 10 bilhões amealhados anualmente são decorrentes de multas de trânsito.

Nesta perspectiva, a reflexão a ser feita diz respeito à circunstância do contribuinte, premido de transporte público eficiente. Não temos ferrovias interurbanas como na Europa e EUA, ao passo que o transporte fluvial é praticamente inexistente e aquele aéreo apresenta preços incompatíveis com a remuneração da maioria de nossa população.

Tanto é assim que as estatísticas evidenciam que a sociedade, no final de 2017 e no começo de 2018, preferiu o transporte rodoviário, valendo-se da circulação de ônibus intermunicipais, interestaduais e até para fora do País.

Se computarmos o valor pago pelas estradas pedagiadas, vamos alcançar astronômica soma de R$ 100 bilhões pagos anualmente pelos desprotegidos contribuintes brasileiros.

A montanha de dinheiro arrecadada pelos cofres públicos não reduziu o número de acidentes, a imprudência dos motoristas e a embriaguez ao volante, muito menos aumentou a fiscalização no perímetro urbano e nas rodovias. Diariamente lemos nos jornais sobre acidentes fatais, até de pessoas com carteiras de motorista cassadas e pontuação excedida.

Não há qualquer trabalho preventivo do policiamento de trânsito, cujo único viés, desnecessário dizer, visa não o caráter educacional de conscientização, mas o de aplicação de multas, inclusive quando cometidas infrações banais e sem qualquer repercussão em relação à segurança de trânsito.

Em síntese, enquanto o veículo for simples e mero instrumento de arrecadação, continuaremos a ter uma mobilidade precária, transporte público ineficiente e – o mais grave e inaceitável – o retorno dos valores pagos é insignificante para o aprimoramento e aperfeiçoamento das regras de trânsito.

Carlos Henrique Abrão é desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e professor pesquisador convidado da Universidade de Heidelberg (Alemanha). Tem doutorado pela USP e especialização em Paris.

Observatório do TIT: Conflitos de competência ISS X ICMS

Fonte: Jota

Uma análise da jurisprudência em temas como tributação de softwares e publicidade na internet

Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

1. Introdução

A divisão de competências para a tributação do consumo gera complexidades e conflitos, seja no contexto de uniões nacionais (federações e confederações) ou internacionais (mercados comuns, uniões econômicas e monetárias, etc.).

Em face da necessidade de conferir fontes de financiamento a diferentes entes, a União Europeia, por exemplo, trilhou o caminho de um Imposto sobre Valor Agregado (IVA), cuja base de cálculo e elementos fundamentais são uniformizados por meio de normas comuns, editadas por órgãos da União Europeia. Nesse ensejo, há previsão de apenas uma hipótese de incidência para o tributo, qual seja, o fornecimento de bens (transferência do direito de dispor de propriedade tangível como dono) ou de serviços (qualquer transação que não constitua fornecimento de bens[1]).

Já no Brasil, com o intuito de conferir autonomia financeira a cada um dos entes do federalismo, desenhou-se um sistema tributário com pluralidade de competências para a instituição de tributos sobre o consumo, tanto em sentido vertical (concorrência entre União, Estados e Municípios), como em sentido horizontal (concorrência entre Estados-membros e entre Municípios). Para José Souto Maior Borges, trata-se de uma “irracional convergência de competências tributárias”, que funciona como “obstáculo à integração comunitária e à racionalização do sistema constitucional tributário”[2].

Em que pese não se possam descartar os méritos da atribuição de fontes próprias de custeio para cada Estado e Município[3], não há dúvidas de que a divisão de competências empreendida pela Constituição Federal de 1988 vem acarretando inúmeros conflitos e relevante insegurança jurídica, relativamente a diversos temas. Com efeito, a atribuição constitucional de competências para diferentes entes tributantes por meio da indicação de materialidades tributáveis por cada um deles gera conflitos em relação à subsunção de determinadas atividades em um ou outro conceito.

Nesse contexto, o objeto desta análise consiste, unicamente, nos conflitos verticais de competência entre Municípios (Imposto sobre Serviços – ISS) e Estados (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Comunicação e Transporte Intermunicipal), relativamente a atividades relacionadas à informática. Trata-se de questões atuais, que, no mundo dos fatos, sofreram grande evolução desde a promulgação da Constituição de 1988, mas que, não obstante, precisam ser resolvidas com base em seus preceitos e na legislação complementar a partir dela desenhada. Para o tema desta análise, assumem especial importância as distinções entre “mercadorias” e “serviços” e entre “serviços de comunicação” e “serviços de qualquer natureza” não compreendidos na competência estadual.

Nesse contexto, foram eleitos três grandes temas para a análise empírica das decisões administrativas do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT-SP), foco temático desta obra, quais sejam, conflitos de competência envolvendo: (i) software; (ii) impressos personalizados; e (iii) publicidade na internet. Naturalmente, por tratar-se de uma pesquisa de decisões do TIT-SP, a análise em tela restringe-se à jurisprudência administrativa sobre a incidência, ou não, de ICMS, sobre determinadas operações. Ficam de fora, portanto, questões relativas à incidência do ISS e posicionamentos do Poder Judiciário, que é o único órgão competente para determinar que deve incidir um tributo com a exclusão do outro.

Em termos metodológicos, foram utilizados os seguintes parâmetros de pesquisa no site do TIT-SP:

1. ICMS x ISS – software

1.1 Data da pesquisa: 3/07/2017

1.2 Período pesquisado: 01/08/2009 a 31/05/2017

1.3 Palavra-chave: “software”

1.4 Ajustes realizados:

1.4.1 Acórdãos de Recurso Especial excluídos porque o recurso não fora conhecido quanto ao tema: AI 31127113

1.4.2 Acórdãos com pelo menos uma ocorrência excluída porque repetidos na base de dados: AI 30321797, AI 30505215, AI 30269520, AI 31427844, AI 30419293

1.4.3 Acórdãos excluídos por impertinência: AI 3145824-5, AI 31127113, AI 31488857, AI 31458245.

1.4.4 Acórdãos de recurso ordinário incluídos pois, apesar de não constarem da base, o correspondente recurso especial constou e o acórdão do ordinário foi prolatado no período da busca: AI 30321797

1.4.5 Acórdão de retificação de julgado excluído porque não adentra ao mérito: AI 31274869.

2. ICMS x ISS – Impressos personalizados

2.1 Data da pesquisa: 10/07/2017

2.2 Período pesquisado: 01/08/2009 a 31/05/2017

2.3 Palavra-chave: “impressos personalizados”

2.4 Ajustes realizados:

2.4.1 Acórdãos de Recurso Especial excluídos porque o recurso não fora conhecido quanto ao tema: AI 21278647, AI 40663700.

2.4.2 Acórdãos com pelo menos uma ocorrência excluída porque repetidos na base de dados: AI 30078271, AI 30158564, AI 31204016 e AI 31204016.

2.4.3 Acórdãos excluídos por impertinência: AI 30412055

2.4.4 Acórdãos de recurso ordinário incluídos pois, apesar de não constarem da base, o correspondente recurso especial constou e o acórdão do ordinário foi prolatado no período da busca: AI 31439512. 

3. ICMS x ISS – Publicidade na internet

3.1 Data da pesquisa: 10/07/2017

3.2 Período pesquisado: 01/08/2009 a 31/05/2017

3.3 Palavra-chave: “publicidade internet”

3.4 Ajustes realizados:

3.4.1 Acórdãos de Recurso Especial excluídos porque o recurso não fora conhecido quanto ao tema: AI 40102543, AI 31454902

3.4.2 Acórdãos de recurso especial incluídos pois, apesar de não constarem da base, o correspondente recurso ordinário constou e o acórdão do especial foi prolatado no período da busca: AI 31541112

3.4.3 Acórdão de retificação de julgado excluído porque não adentra ao mérito: AI 31541112,

3.5 Acórdão de recurso ordinário excluído em virtude de posterior anulação pela Câmara Superior: AI 31617505.

Em face dessa metodologia, passa-se à análise dos três subtemas eleitos.

2. Conflitos de competência entre ISS e ICMS em relação à tributação de softwares
2.1 Contextualização

A tributação das operações de venda (ou cessão de direitos de uso) dos softwares de computador há muito gera controvérsias, não raro havendo pretensões conflitantes de Fiscos Estaduais e Municipais sobre a mesma base de cálculo.

Em um primeiro momento, o Supremo Tribunal Federal, por meio de julgado não vinculativo (RE 176.626/SP, DJ 11/12/1998[4]) decidiu que seria admissível a incidência do ICMS sobre “a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado ‘software de prateleira’ (off the shelf)”. Essa decisão encampa a distinção entre softwares “de prateleira” (padronizados) e softwares por encomenda (individualizados ou customizados), sendo os primeiros tributáveis pelo ICMS e os segundos pelo ISS.

Percebe-se que essa distinção se assenta em um contexto fático em conformidade com o qual os softwares são transferidos por intermédio de mídias físicas. Com efeito, a premissa fática existente em 1998 consistia na transferência de softwares, primordialmente, por meio de disquetes, CDs e outros meios físicos, de modo que a expressão software de prateleira era bastante literal.

Não obstante, ainda nesse contexto, podem-se vislumbrar, pelo menos, duas fontes de possíveis controvérsias, quais sejam: (i) a qualificação de determinado software como personalizado ou padronizado; (ii) a base de cálculo do ICMS, em caso de software padronizado. Ambos os temas foram enfrentados pelo TIT nos julgados objetos da pesquisa em análise.

Sobre a delimitação da base de cálculo do ICMS no caso de softwares “de prateleira”, cabe destacar que o Decreto Paulista 51.619/2007 estabeleceu que o ICMS seria cobrado sobre “uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático” (art. 1º). Em que pese não houvesse justificativa para que a base de cálculo fosse o dobro do valor do suporte físico, percebe-se que as Autoridades Fazendárias Estaduais haviam reconhecido que o valor do programa de computador em si (e não do CD que o transmitia) não compreendia a base de cálculo do ICMS. Em certa medida, essa acepção estava em conformidade com o entendimento consoante o qual a transmissão de softwares não é tributável, por tratar-se de cessão de direito de uso disciplinada protegida em conformidade com os direitos autorais.[5]

Não obstante, conforme se evidenciará abaixo, mesmo no período de vigência do Decreto em questão, houve diversas autuações com o objetivo de incluir na base de cálculo do ICMS os valores de softwares transferidos conjuntamente com hardwares de diferentes naturezas.

Por fim, vale destacar que o período no qual foram analisadas decisões do TIT sobre a matéria (2009 a 2017) ainda transparece uma fase bastante incipiente da discussão. Com efeito, mais recentemente, uma série de decisões e diplomas normativos, combinados com a natural (e rápida) evolução tecnológica sobre a matéria, têm trazido novas discussões sobre sua tributação. Dentre estes, destacam-se:

(i) a decisão do STF na Medida Cautelar em sede da ADI 1.945/MT (DJ 11/03/2011) que admitiu a incidência de ICMS sobre downloads de software, ainda que inexistente mídia física;

(ii) o Decreto Paulista 61.522/2015, que revogou o Decreto 51.619/2007, referido acima, que determinava que a base de cálculo da cobrança de ICMS sobre softwares correspondesse ao dobro do valor de mercado da mídia física;

(iii) o Convênio CONFAZ 181/2015 que, ao autorizar que diversos Estados conferissem redução de base de cálculo de ICMS de modo que a tributação abrangesse, no mínimo, 5% do valor de operações com softwares, indicou a incidência do tributo sobre “operações realizadas por meio de transferência eletrônica de dados”;

(iv) o Decreto Paulista 61.791/2016, que, além de incorporar a redução de base prevista no Convênio CONFAZ 181/2015, determinou que não haveria cobrança de ICMS sobre a transferência eletrônica de dados (download e streaming) “até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto”;

(v) a Lei Complementar 157/2016, que incluiu, na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, o subitem 1.09, cuja redação é “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS)”;

(vi) o Parecer Normativo SF nº 1 de 18/07/2017, subscrito pelo Secretário Municipal de Fazenda de São Paulo, por intermédio do qual estariam submetidos ao ISS, independentemente da distinção entre softwares por encomenda e padronizado, a transferência eletrônica de dados (download), bem como a sua disponibilização a partir de servidor externo (software as a service – SaaS – ou streaming), enquadrando-se no subitem 1.05 da lista de serviços, sem prejuízo da possibilidade de subsunção de parte da operação nos subitens 1.03 e 1.07;

(vii) a Decisão Normativa CAT nº 4, de 20/09/2017, subscrita pelo Coordenador da Administração Tributária Estadual, que determina estarem no campo de competência do ICMS as transferências de softwares padronizados, ainda que realizada por download ou streaming, ficando a cobrança suspensa até a definição do aspecto espacial do fato gerador;

(viii) o Convênio CONFAZ 106/2017, que buscou definir que, na transmissão eletrônica de dados, o ICMS seria devido “onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital”.

Percebe-se que, além de representar claro agravamento das controvérsias entre entes tributantes, demonstrando, além de uma crise em termos de federalismo, uma situação de inegável insegurança jurídica, esta sucessão de diplomas normativos deixa claro que as decisões analisadas abaixo apenas representam o início da jurisprudência do TIT sobre a matéria.
2.2 Softwares fornecidos em conjunto com Hardwares e segregação das bases de incidência

Grande parte dos acórdãos analisados versou sobre a incidência, ou não, de ICMS relativamente a softwares transferidos juntamente com equipamentos (hardwares). Enquanto a submissão dos últimos ao ICMS era clara, por tratar-se de mercadorias, havia controvérsias sobre a incidência ou não desse tributo estadual sobre o software vendido em conjunto (que poderia estar sujeito à incidência do ISS). Foram analisados 10 acórdãos sobre a matéria, tendo 2 deles sido prolatados pela Câmara Superior. Apenas 1 destes julgados foi favorável ao contribuinte.

No primeiro julgado da Câmara Superior do TIT sobre a matéria (AI 3.041.929-3), no período pesquisado, a autuação foi parcialmente cancelada. Tratava-se de discussão sobre a incidência de ICMS sobre softwares fornecidos conjuntamente com centrais telefônicas (hardware). Nesse caso, julgado em 2010, prevaleceu, por voto de qualidade, a posição conforme a qual não haveria a incidência de ICMS sobre o software personalizado fornecido conjuntamente com hardware. Isto é, aplicou-se a jurisprudência do STF, utilizando-se a diferenciação entre software de prateleira e personalizado, admitindo-se a segregação do último em relação ao hardware, para a incidência de ICMS somente sobre este.

Contudo, o outro julgado da Câmara Superior analisado (AI 3.032.179-7), proferido em sessão de 2013, reverteu essa jurisprudência. Analisando uma situação muito similar de fornecimento de software em conjunto com centrais telefônicas (hardware), prevaleceu, por 10 votos a 6, a posição conforme a qual os softwares já instalados no produto vendido passariam a integrá-lo, de modo que deveriam compor a base de cálculo do ICMS. Em que pese houvesse parecer técnico atestando que os softwares em questão demandavam, individualmente, milhares de horas de trabalho técnico, prevaleceu a posição consoante a qual este se integraria ao produto, compondo a base de cálculo do ICMS. Nesse caso, portanto, não se adotou a distinção entre software de prateleira e personalizado como razão de decidir.

Os demais julgados analisados foram proferidos por Câmaras baixas, e dizem respeito a situações sutilmente distintas entre si.

No AI 3.142.784-4, a 14ª Câmara julgou situação em que a fiscalização havia entendido que a venda de programa de computador em conjunto com equipamento repetidor de sinal de telefonia GSM (hardware) comporiam um único equipamento, para fins de composição da base de cálculo do ICMS. A acusação foi mantida, dentre outros argumentos, por se tratar de softwarepadronizado, ou de prateleira, em conformidade com a distinção realizada pela jurisprudência do STF.

No AI 3.050.521-5, 2ª Câmara julgou situação similar, em que a fiscalização argumentara o caráter indissociável do hardware (sistema de voice-mail) e do software vendidos. A acusação foi mantida sob os fundamentos de que, além de se tratar de um único equipamento completo, não teria havido, no caso, nenhuma prestação de serviço.

Outro caso similar foi examinado pela 4ª Câmara, no AI 4.030.054-7. A câmara manteve a acusação fiscal, sob fundamento de que, para afastar a incidência do ICMS, seria preciso provar que o software poderia ser vendido separadamente do hardware. Na mesma linha, afirmou-se que não fora provado tratar-se de um software sob encomenda.

A 12ª Câmara, por sua vez, examinou situação em que se cobrava ICMS sobre software transferido conjuntamente com sistemas de controle e automação (hardware), no AI 4.082.072-5. Nesse caso, concluiu-se, por unanimidade, que a base de cálculo do ICMS deveria abranger a integralidade do valor da venda, haja vista que o hardware não funcionaria sem o software em questão.

Já no AI 3.151.078-4, a 2ª Câmara analisou cobrança de ICMS sobre softwares transferidos em conjunto com a venda de centrais telefônicas (hardware). Nesse julgado, utilizou-se uma classificação que adiciona um terceiro tipo de software à tradicional distinção entre softwares customizados e de prateleira, qual seja, o software “embarcado”, caracterizado como aquele dedicado à “funcionalidade primordial do hardware a que pertence”. Nesse contexto, entendeu-se que a subsunção do programa analisado no caso a essa terceira categoria autorizaria a incidência do ICMS.

Também a 14ª Câmara julgou caso envolvendo cobrança de ICMS sobre softwares transferido em conjunto com centrais telefônicas (AI 3.032.179-7). Nesse caso, em que pese tenha havido um voto divergente, a autuação foi mantida sob o fundamento de que os softwares seriam indissociáveis dos hardwares, não sendo relevante a distinção entre softwares de prateleira e customizados.

Por fim, a 6ª Câmara apreciou o AI 3.136.519-0, em que a acusação fiscal exigia ICMS sobre operações oferecidas à tributação pelo ISS. A acusação foi mantida sob o entendimento de tratar-se de softwares diretamente relacionados à venda de hardwares, sendo inviável o funcionamento dos últimos sem os primeiros. Ademais, conforme o voto vencedor, uma margem mínima de customização não conferiria ao software em questão a natureza de software individualizado.

Nesse contexto, percebe-se que a tendência jurisprudencial clara do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo foi no sentido de manutenção de cobranças de ICMS sobre softwares transferidos em conjunto com hardwares, sendo pouco relevante a natureza padronizada ou não destes últimos.
2.3 Outras questões

Além de questões atinentes à cobrança de ICMS em decorrência de transferência de software em conjunto com hardware sujeito ao tributo estadual, verifica-se que o TIT também julgou, no período da pesquisa, pelo menos outras três sortes de situações envolvendo softwares, a cuja análise se passa.

Em primeiro lugar, foi examinada pela 13ª Câmara (AI 4.071.902-9) situação em que era veiculada cobrança de penalidade, uma vez que o contribuinte havia deixado de emitir nota fiscal na hipótese de importação de software por meio de download. A relatora, Juíza Cacilda Peixoto, votou pela manutenção da exigência, sob argumento de que a emissão de NF nessa hipótese decorreria da Solução de Consulta 891/99.

Contudo, restou vencedora a divergência aberta pelo Juiz Leonel Cesarino Pessoa, cancelando a acusação fiscal, sob fundamento de que, à época dos fatos, não havia clareza normativa quanto à obrigação de emitir NF na hipótese.

Em segundo, também a 13ª Câmara apreciou caso em se pretendia a cobrança de ICMS sobre “serviços adicionais” a “softwares de prateleira” (AI 3.026.952-0). O voto da relatora, Juíza Ana Maria Sanches Pereira, deu provimento ao recurso do contribuinte, sob entendimento de que tratar-se-ia de serviços de suporte técnico em informática, tributáveis unicamente pelo ISS. Contudo, foi o voto-vista do Juiz Oswaldo Faria de Paula Neto que prevaleceu, por maioria, também cancelando a acusação, mas sob entendimento de que a fiscalização não teria provado suas alegações.

O terceiro caso (AI 3.040.799-0) foi examinado pela 16ª Câmara e dizia respeito à cobrança de multa prevista no art. 527, X, “a” do RICMS-SP, para o desenvolvimento de software com capacidade de interferir no Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF). A acusação foi mantida, sob entendimento de que teria restado provado que o particular havia desenvolvido o software em questão e o vendido a terceiros.


3. Conflitos de competência entre ISS e ICMS em relação à tributação de Impressos Personalizados
3.1 Contextualização

O conflito de competência entre Estados e Municípios envolvendo a tributação dos impressos personalizados está inserido no contexto da “industrialização sob encomenda”. Exemplo clássico é da empresa que vende garrafas de água (empresa encomendante) e contrata uma gráfica unicamente para confeccionar os rótulos que serão inseridos nas garrafas. Com efeito, a controvérsia que surge é se a gráfica que irá confeccionar os rótulos sujeita-se à tributação pelo ISS ou ICMS. Antes de se analisar os acórdãos do TIT, vale uma breve contextualização sobre tema.

Em 1996, o STJ editou a Súmula nº 156, a qual dispõe que o serviço de composição gráfica, sempre que personalizado e sob encomenda, está sujeito ao ISS, haja vista que nas operações mistas (que agregam serviços e mercadorias) incide o ISS sempre que o serviço estiver previsto em lei. Com efeito, como a operação de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados, estava prevista no item no item 77 da lista do Decreto-Lei nº 406/86, entendeu a Corte que prevaleceria a tributação pelo ISSQN.

Nesse mesmo sentido, em 11/03/2009, por meio da decisão proferida no Recurso Especial nº 1.092.206/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o STJ reafirmou o entendimento de que nas operações mistas incide o ISS sempre que o serviço estiver previsto em lei, sendo que desta vez, o serviço de composição gráfica estava contido no subitem 13.05 da lista anexa à LC 116/03.

No entanto, ao julgar o tema em 14/04/2011, o STF entendeu que incide o ICMS se o produto industrializado sob encomenda for destinado à posterior comercialização e/ou industrialização, sendo que incide o ISS se o produto for destinado exclusivamente ao encomendante. Esse entendimento foi manifestado por meio de uma decisão cautelar proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.389/DF.

A decisão do STF, de cunho mais pragmático, procurou preservar a não-cumulatividade do ICMS, pois, segundo entendeu a Suprema Corte, a cadeia de comercialização da mercadoria não poderia ser agravada com um tributo cumulativo (ISSQN). Vejamos trecho do voto proferido pela Ministra Ellen Gracie na ADI nº 4.389/DF:

“Ademais, geraria ´uma distorção na não cumulatividade do ICMS; a rigor, frustra o objetivo constitucional desse mecanismo (diluir a exigência do ICMS por todo o ciclo econômico de circulação de mercadorias), pois introduz um imposto cumulativo (ISS) no ciclo econômico de mercadorias sujeitas a um imposto não-cumulativo (ICMS). Rompe-se a sequência da não-cumulatividade e oneram-se os custos de ambos (fabricantes e adquirentes de embalagens)´”

Nesse sentido, o STJ alterou seu posicionamento, adotando o mesmo entendimento do STF (incide ICMS se o impresso for destinado a posterior comercialização), quando do julgamento do AgRg no REsp 1310728/SP, julgado em 02/06/2016.

Além disso, a fim de acabar de vez com o conflito de competência entre Estados e Municípios sobre a tributação de impressos personalizados, o legislador complementar, alinhado com o entendimento do STF, alterou o item 13.05 da lista anexa à LC 116/03 por meio da Lei Complementar nº 157/16. A nova redação trouxe de forma expressa que a atividade de composição gráfica estará sujeita ao ICMS “se destinada a posterior operação de comercialização ou industrialização”. Assim, se o impresso for destinado ao uso exclusivo do encomendante estará sujeito ao ISS.

No âmbito administrativo do Estado do São Paulo, destacam-se a Portaria CAT nº 54/1984 e a Decisão Normativa CAT nº 4/2015. Ambos os atos normativos dispõem que não incide o ICMS nas saídas efetuadas por estabelecimentos gráficos de impressos personalizados, entendendo-se por impressos personalizados aqueles que são destinados a uso exclusivo do encomendante. Caso o impresso seja destinado à comercialização ou à industrialização, ele não é considerado personalizado, ficando sujeito à incidência do ICMS. Este entendimento, conforme analisaremos a seguir, é adotado em diversas decisões do TIT.

3.2 Da jurisprudência do TIT

Pois bem, foram analisados 9 acórdãos do TIT, sendo 3 deles da Câmara Superior. Foram examinados os Recursos Ordinários referentes aos AIIM’s números 30078271, 30702689, 31106456, 31439512, 31204016 e 40736829 e os Recursos Especiais referentes aos AIIM’s números 30158564, 31341366, 31439512. Quanto ao resultado, nos Recursos Especiais, todos tiveram a acusação do fisco cancelada, sendo 2 por unanimidade e o outro por maioria. Com relação aos Recursos Ordinários, apenas um teve a acusação cancelada (por maioria), 2 tiveram a acusação parcialmente cancelada (um por unanimidade e o outro pelo voto de qualidade) e 3 tiveram a acusação mantida (2 por maioria e o outro por unanimidade).

No processo referente ao AIIM nº 31204016 o contribuinte não emitiu notas fiscais na venda de embalagens personalizadas. Os julgadores entenderam que, por tratar-se de empresa inscrita no cadastro de contribuintes estadual, as notas fiscais deveriam ter sido emitidas, independentemente da controvérsia entre a incidência de ICMS ou ISS. Assim, não se discutiu o mérito do tema que ora se estuda.

Quanto ao Recurso Ordinário e ao Recurso Especial referentes aos AIIM’s números 30078271 e 30158564, respectivamente, a discussão versava sobre quebra de diferimento. No primeiro, julgado em 17/12/2009, os juízes entenderam que por tratar-se de impressos não personalizados (papel off set, Kraft, papel monolúcido ouro, magnum print plate, extra alvura alcalino) a operação posterior à remessa para industrialização de terceiro seria tributada pelo ICMS e por isso não se justificaria a autuação fiscal por quebra de diferimento, que apenas se justificaria se a operação subsequente não fosse tributada pelo imposto estadual. Já no Recurso Especial, julgado em 18/11/2010, seguindo o entendimento proferido pelo STJ na Súmula nº 156, os julgadores decidiram no sentido de que, por tratar-se de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda (confecção de impressos de segurança, envelopes, formulários talonários de cheque, ingressos de espetáculos, etc), a operação estaria sujeita ao ISS e por isso sequer haveria de se falar em diferimento.

O mesmo entendimento (de que impressos feitos sob encomenda se sujeitam ao ISS) foi proferido no Recurso Ordinário referente ao AIIM nº 31106456 (julgado em 26/10/2010), no Recurso Especial referente ao AIIM nº 31341366 (julgado em 08/03/2012) e no Recurso Especial referente ao AIIM nº 31439512 (julgado em 22/01/2013).

Contudo, nos Recursos Ordinários referentes aos AIIM’s números 31439512 (julgado em 10/04/2012) e 40736829 (julgado em 26/04/2017) entendeu-se que, como os impressos seriam destinados a posterior comercialização, eles estariam sujeitos ao ICMS e não ao ISS. A primeira decisão (AIIM 31439512) utilizou como fundamento a Portaria CAT nº 54/1984, já a segunda (AIIM 40736829) utilizou como principal fundamento a ADI nº 4.389/DF, que já citamos neste subcapítulo.

Vê-se, portanto, que a divergência nos acórdãos do TIT ora analisados se funda em duas teses: (i) a prestação de serviço de confecção gráfica, sempre que personalizada e sob encomenda, sujeita-se ao ISS e (ii) caso o impresso seja destinado a futura comercialização ou industrialização haverá a incidência do ICMS, se destinado a uso exclusivo do encomendante estará sujeito ao ISS.

Verifica-se, no entanto, a tendência de prevalecer a tese da destinação. Isto porque, a decisão mais recente analisada sobre o tema (Recurso Ordinário referente ao AIIM nº 40736829, julgado em 26/04/2017), a única a ser proferida após a Decisão Normativa CAT nº 4/2015 e LC 157/16, foi no sentido de que incide o ICMS se o impresso for destinado a posterior comercialização.

Portanto, muito embora as decisões ora analisadas da Câmara Superior corroborem a tese de que o serviço de composição gráfica, sempre que personalizado e sob encomenda, sujeita-se ao ISS, é possível a mudança de entendimento dos juízes do órgão superior para a tese da destinação, principalmente após a publicação da LC 157/16 que alterou o item 13.05 da lista anexa à LC 116/03, conforme já mencionado.


4. Conflitos de competência entre ISS e ICMS em relação à tributação de Publicidade na Internet

Os acórdãos analisados nessa parte da pesquisa tratam do tema da veiculação de publicidade e propaganda na internet. Foram selecionados 8 acórdãos que tiveram como objeto esse tema. Empresas como Yahoo do Brasil Internet Ltda, Google Brasil Internet Ltda e Universo Online S/A foram autuadas por veicularem propaganda e publicidade, sem recolhimento do ICMS, imposto que os fiscais estaduais entenderam devido.

A matéria sempre foi controversa na doutrina e na jurisprudência, o mesmo ocorrendo no âmbito do Tribunal de Impostos e Taxas. Isso pode ser verificado, por exemplo, pelos resultados das votações. Entre os 8 acórdãos, há um único em que houve unanimidade. Nos outros 7, o posicionamento dominante foi obtido por maioria e, em 3 deles, depois do empate na votação, pelo voto de qualidade do presidente da câmara.

Prevalecia, até 2015, posicionamento definido no sentido de se considerar a veiculação de publicidade na internet prestação de serviço de comunicação, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Nesse sentido, há um acordão de 2014, da 11ª câmara, e um acordão da Câmara Superior, de 2015.

No processo relativo ao AIIM nº 3.154.111-2, da Câmara Superior, de 2015, em que foi relator o Juiz Celso B. Julian, já aparecem os argumentos fundamentais em torno dos quais se deram as divergências nos outros processos.

Nesse processo, a Juíza Vanessa Domene proferiu voto divergente, tendo sido vencida, mas acompanhada por 5 outros Juízes. Ela faz referência a doutrina de acordo com a qual haveria dois conceitos de relação comunicativa: a difusão e a comunicação. A primeira seria unilateral e, para que ocorresse, bastaria a emissão da mensagem. Na comunicação, ao contrário, a relação seria bilateral, sendo necessários emissor e receptor. De acordo com ela, no caso de veiculação de publicidade na internet, os receptores não seriam identificados, em função do que não seria possível se falar em comunicação propriamente dita.

Além disso, de acordo com a referida Juíza, para a realização da comunicação seriam necessários outros elementos, além daqueles presentes na simples cessão do espaço no sítio eletrônico. Nesse sentido, no caso concreto, a empresa autuada apenas cederia o espaço e quem faria a suposta comunicação seria o próprio contribuinte. Esse seria justamente o “cerne da questão” nas palavras do relator, Juiz Celso Julian: determinar se a publicidade na internet representa “mera cessão de espaço virtual” ou se constitui “serviço de comunicação”.

Em seu voto, ele argumenta que a expressão “serviços de comunicação” prevista no art. 155 da Constituição Federal deve ter um alcance mais amplo do que aquele que lhe foi dado pela Juíza Domene. Para ele, o alcance dessa expressão teria sido dado pelo art. 2º da Lei Kandir (87/96) que o fez de modo a incluir entre as formas possíveis de comunicação “a geração, a emissão, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”.

Portanto, no seu entender, a atividade de comunicação independeria de existir um emissor identificado e atividade de veiculação de publicidade na internet estaria abrangida no conceito de comunicação, tal como previsto na Lei Complementar.

Por outro lado, o relator também argumenta que a Fazenda do Estado já havia se pronunciado sobre o tema, definindo que a atividade de veiculação de publicidade deveria ser tributada pelo ICMS. Ele faz referência expressa à resposta à consulta nº 186/2005, mas há, nos outros acórdãos, referência também à resposta à consulta nº 389/2004.

Nos termos da resposta à consulta 186/2005, “a atividade publicitária visa tornar públicas informações que pretendem influenciar mercados consumidores através dos diversos veículos de comunicação, sendo, portanto, uma atividade comunicativa. E se for veiculado na forma de serviço, mediante contraprestação de terceiros, ocorre prestação de serviço de comunicação”.

No processo 4.010.254-3, de 2014, outro argumento é lançado no voto vencedor que negou provimento ao recurso do contribuinte. De acordo com a relatora, Juíza Maria Cristina Diniz Machado, na veiculação e publicidade feita por meios físicos incide o imposto e não haveria, para ela, razão para se diferenciar este tipo de veiculação de publicidade daquele feito pela internet.

A partir de 2016, observa-se, no entanto, uma inversão dessa tendência de se considerar a veiculação e publicidade na internet como serviço de comunicação a ser tributado pelo ICMS. Dois acórdãos de 2016 tem decisões diferentes. Em um deles, por 3 votos contra 1, se nega provimento ao recurso ordinário do contribuinte, mas, no outro, se dá provimento ao recurso do contribuinte para considerar que publicidade na internet não é serviço de comunicação e o imposto que incide sobre essa atividade é o ISS e não ICMS. Nesse julgamento, foi dado provimento ao recurso do contribuinte por voto de qualidade, tendo o resultado da votação sido 2 x 2.

Dando continuidade a essa tendência, nos três acórdãos de 2017, os AIIM também foram cancelados: em dois deles, o AIIM foi cancelado por 3 votos contra 1 para mantê-lo e, em um deles, foi cancelado por votação unânime (4 x 0).

O argumento decisivo para a consolidação da nova tendência foi a promulgação da Lei Complementar nº 157, em 29 de dezembro de 2016. Referida norma alterou a Lei Complementar nº 116/03 (que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), e fez constar em sua Lista de Serviços anexa o item 17.25, com o seguinte teor: “17.25 – Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita).”

O processo 4.037.765-9, em que foi relatora a Juíza Lilian Zub Ferreira é representativo desse novo entendimento do Tribunal. De acordo com a relatora, o conflito de competência entre ICMS e ISS é problema especialmente difícil para o contribuinte, pois ele pode ser cobrado por ambos os fiscos. Nesse sentido, além do entendimento do fisco estadual pela incidência do ICMS já mencionado, há também entendimento do fisco municipal (paulistano) no sentido da incidência do ISS (Parecer Normativo nº 1/2016).

Assim, o conflito de competência que, nos termos do art. 146, I da Constituição Federal, teria que ser resolvido por Lei Complementar, foi resolvido, como a Juíza argumenta em seu voto, pela Lei Complementar 157, que definiu como sendo dos municípios a competência para instituir o referido imposto.

O Juiz Rodrigo Pansanato Osada, ainda que tivesse concordado com a relatora em que a promulgação da Lei Complementar resolveu o conflito para fatos geradores posteriores a sua publicação, proferiu, no entanto, voto no sentido de que o disposto na lei complementar não atingiria as situações anteriores a ela. Nas suas palavras, a lei “dirimiu, de fato, o conflito de competência entre Estados e Municípios, entretanto, de modo prospectivo a sua vigência e eficácia”.

A Juíza Lilian Zub Ferreira tratou desse ponto em seu voto destacando que ela não pretendeu aplicar de forma “retroativa da Lei Complementar nº 157/2016”. Apenas argumenta que, como o legislador definiu claramente que a competência para a atividade em questão é do legislador municipal, não faria muito sentido se pensar que antes dessa definição ela não tenha sido. Não ouve alteração no texto da Constituição e assim as hipóteses tributárias de tributos estaduais sempre estiveram dentro da competência tributária estadual, e as hipóteses tributárias de tributos municipais sempre estiveram dentro da competência tributária municipal.

Outro tópico relativo a veiculação de publicidade na internet que foi objeto de julgamento pelo Tribunal de Impostos e Taxas foi o da imunidade na veiculação de publicidade na internet por jornal ou periódico em formato digital.

O processo nº 4.064.293-8 tratou da inserção de publicidade na versão eletrônica do jornal Folha de São Paulo que, como argumentou o contribuinte, seria idêntica à versão impressa.

A relatora, Juíza Cacilda Peixoto, negou provimento ao recurso do contribuinte, por entender que o artigo 150, inciso VI, alínea d, da Constituição deveria ser interpretado restritivamente e que a imunidade nele prevista “está restrita apenas ao papel ou aos materiais a ele assemelhados, que se destinem à impressão de livros, jornais e periódicos” […] De acordo com ela, a imunidade não poderia ser indiscriminadamente ampliada para casos não abrangidos na Carta Magna” e, portanto, ela atingiria o jornal impresso, mas não aquele veiculado por meio eletrônico.

No voto vista, o Juiz Leonel Cesarino Pessôa votou, ao contrário, pelo cancelamento do auto de infração. Ele argumentou que há posição consolidada, no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a imunidade prevista no artigo 150, VI, alínea d da Constituição alcança a inserção de material publicitário em jornal impresso. E a questão seria, portanto, a de se decidir se “a imunidade, que alcança os jornais impressos, deve atingir também os jornais eletrônicos ou digitais”.

Ele destacou, em primeiro lugar, que o dispositivo do CTN que determina a interpretação literal trata de isenção e não de imunidade e que, em decisões passadas e no recente RE 330.817, o STF decidiu que os dispositivos que asseguram a imunidade devem interpretados de maneira ampla, de forma a levar em consideração os princípios que estariam na base da norma.

Por outro lado, argumentou que “uma interpretação atenta àquilo que teria querido dizer o legislador” não conduziria à tributação da inserção de publicidade em jornal digital. De acordo com ele, a norma teria que ser interpretada a partir de sua inserção no contexto em que foi criada. A norma que assegura imunidade foi criada no contexto em que havia apenas o jornal impresso e, no contexto presente, há também o jornal digital. Mas, nos dois casos, os veículos cumprem as mesmas funções e tratar-se-ia de proteger os mesmos valores assegurados pela Constituição.


5. Considerações Finais

Em face do exposto, percebe-se que a jurisprudência administrativa do TIT relativamente aos conflitos de competência entre o ICMS e o ISS apresenta diversos graus de evolução, a depender da matéria específica em exame. No caso das três controvérsias analisadas neste artigo, podem-se traçar as seguintes sínteses conclusivas:

(i) Quanto aos conflitos envolvendo a tributação de softwares, percebe-se que, embora haja influência da dicotomia entre softwares de prateleira e personalizados, a maior parte das decisões autorizou a incidência de ICMS sobre quaisquer softwares transferidos conjuntamente com hardwares (mercadorias), por vezes ignorando a distinção referida, por vezes, inclusive, criando uma terceira categoria. Não obstante, muitos temas novas relativos à tributação de software têm surgido, sem que tenham sido, ainda, examinados pelo tribunal administrativo.

(ii) No que respeita aos impressos personalizados, percebe-se que o posicionamento da Câmara Superior é no sentido de que o serviço de composição gráfica, sempre que personalizado e sob encomenda, sujeita-se unicamente ao ISS. Não obstante, a decisão mais recente analisada (Recurso Ordinário referente ao AIIM nº 40736829, julgado em 26/04/2017), a única a ser proferida após a Decisão Normativa CAT nº 4/2015 e a LC 157/16, foi no sentido de que incide o ICMS se o impresso for destinado a posterior comercialização.

(iii) Por fim, quanto à veiculação de propaganda por meio da internet, percebe-se que prevalecia, até 2015, posicionamento no sentido de se considerar a veiculação de publicidade na internetcomo prestação de serviço de comunicação, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. A partir de 2016, no entanto, verifica-se uma inversão dessa tendência, tendo sido fundamental a inserção do item 17.25 na lista de serviços tributáveis pelo ISS, por meio da Lei Complementar nº 157/2016.

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[1] Diretiva 2006/112/EC.

[2] BORGES, José Souto Maior. O imposto sobre o valor acrescido. In: SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário- homenagem a Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 348.

[3] Para Roque Antonio Carrazza, a autonomia dos entes federativos pressupõe a capacidade para prover as necessidades de seu governo e administração, para o que a Constituição reserva competências exclusivas e privativas para a instituição e arrecadação de tributos próprios. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 160.

[4] I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual “não foram opostos embargos declaratórios”. Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador (“software”): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador” ” matéria exclusiva da lide “, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado “software de prateleira” (off the shelf) – os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 176626, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998, DJ 11-12-1998)

[5] BARRETO, Aires. ISS na Constituição e na Lei. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 143. CHIESA, Clélio. Competência para Tributar as Operações com Programas de Computador (Softwares). In. Revista Tributária e de Finanças Públicas. n. 36. São Paulo: RT, 2001. p. 53.

Paulo Ayres Barreto

Coordenador do Grupo de Pesquisa “Conflitos de Competência ISS X ICMS” do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Livre-docente (USP). Doutor e Mestre em Direito Tributário (PUC/SP). Bacharel em Direito (USP) e em Administração de Empresas (FGV/SP), Professor de Direito Tributário do Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da USP, Professor convidado dos cursos de especialização em Direito Tributário do IBET, IBDT, PUC/Cogeae, GVLaw e USP-Ribeirão Preto. Advogado.

Bruno Palhares Bomtempo

Pesquisador do Grupo de Pesquisa “Conflitos de Competência ISS X ICMS” do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Especialista em Direito Tributário (FGV/SP), Bacharel em Direito (Mackenzie), Advogado.

Leonel Cesarino Pessoa

Pesquisador do Grupo de Pesquisa “Conflitos de Competência ISS X ICMS” do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Doutor em Direito (USP), Bacharel em Direito (USP) e em Filosofia (USP), Professor do Programa de Mestrado Profissional e Pesquisador do Centro de Pesquisa Jurídica Aplicada da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (CPJA – FGV/SP).

Paulo Arthur Cavalcante Koury

Pesquisador do Grupo de Pesquisa “Conflitos de Competência ISS X ICMS” do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Mestre em Direito Econômico, Financeiro e Tributário (USP), MBA em IFRS (normas internacionais de contabilidade) (FIPECAFI). Especialista em Direito Tributário (IBET). Bacharel em Direito (UFPa) com período cursado na Universidade da Flórida (EUA). Advogado.

Eurico Marcos Diniz de Santi

Coordenador Geral do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Doutor e Mestre em Direito Tributário (PUC/SP), Professor de Direito Tributário (FGV/SP), Coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV/SP, Diretor do Centro de Cidadania Fiscal, Consultor e Parecerista.

Eduardo Perez Salusse

Coordenador Geral do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Doutorando em Direito Tributário (PUC/SP), Mestre em Direito Tributário (FGV/SP), Bacharel em Direito (PUC/SP), ex Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, Advogado.

Lina Santin

Coordenadora Geral do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Mestranda em Direito Tributário (FGV/SP), LL.M em Direito Tributário (INSPER), Bacharel em Direito (Mackenzie), Advogada.

Dolina Sol Pedroso de Toledo

Coordenadora Geral do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Mestre em Direito Político e Econômico (Mackenzie), Bacharel em Direito (Mackenzie), Advogada.

Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

terça-feira, 16 de janeiro de 2018

Lei Complementar 157/17 gerou bagunça sobre ISS das sociedades de advogados

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Fernando Facury Scaff

O Brasil tem 5.540 municípios, e a Constituição atribuiu a cada qual competência para legislar sobre o ISS. Recentemente, a Lei Complementar 156/17 alterou algumas regras referentes a esse imposto, e também modificou a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) inserindo a seguinte norma (Art. 10-A):

“Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o §1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.” Esta norma (art. 8-A) estabeleceu como alíquota mínima o percentual de 2% sobre o valor do serviço prestado[1].

Essa alteração ocasionou um enorme rebuliço dentre os prefeitos, que ficaram temerosos de serem enquadrados na Lei de Improbidade, e saíram revogando os assim chamados de “regimes especiais” das sociedades de advogados existentes em vários desses municípios, evidentemente por má compreensão do sistema tributário e de hermenêutica jurídica.

Para compreender o que ocorreu é necessário retornar a normas anteriores, visando explicitar as modificações ocorridas, e o que isso implica no ISS das sociedades de advogados.

O regime jurídico de tributação das sociedades uniprofissionais obriga as municipalidades a cobrar valores fixos a título de ISS. Isso está versado no art. 9º, §1º, do Decreto-lei 406/67[2], combinado com o §3º do mesmo artigo[3], estando a atividade advocatícia inserida no item 88 da lista anexa àquela norma[4]. Registre-se que estes artigos não constam do rol dos que foram revogadas pelo art. 10 da Lei Complementar 116/03[5].

Daí podem-se tirar algumas conclusões: 1) A tributação por valores fixos decorre da lei complementar que rege a matéria, a qual deve ser observada pelos municípios em suas leis ordinárias; 2) Apenas para recordar, o Decreto-lei 406, até mesmo por ser do ano de 1967, foi recepcionado pelo ordenamento jurídico brasileiro como tendo status de lei complementar, tal qual ocorreu com o CTN.

Ocorre que, por se tratar de uma exceção à regra geral, que é a utilização de alíquotas sobre o valor do serviço – o que se caracteriza como uma cobrança ad valorem, diversa da cobrança denominada de per capita – muitas municipalidades inscreveram tais regimes como sendo regimes especiais, e não como algo que decorre de lei; aliás, uma lei complementar, que uniformiza a cobrança desses tributos dentre todos os municípios brasileiros.

Daí decorre aquilo que denominei de má compreensão do sistema tributário, e de má hermenêutica jurídica, pois, não se trata de um regime especial, mas de uma obrigação legal. Logo, a manutenção de alíquotas fixas (per capita) para a cobrança dos valores de ISS das sociedades uniprofissionais, dentre as quais se encontram as que prestam serviços advocatícios, não são uma benesse concedida pelas municipalidades, uma espécie de “regime especial”, mas uma obrigação legal. Por isso não se inserem como “benefício tributário ou financeiro”, capaz de classificar os prefeitos como ímprobos, por descumprir a Lei Complementar 116/03.

Aliás, adotada uma visão rigorosamente positivista, o regime jurídico de tributação dessas sociedades nem se encontra na Lei Complementar 116/03, pois não foi por ela alterado, permanecendo no vetusto Decreto-lei 406/67, ainda vigente. Sob o prisma do direito financeiro sancionador, as normas punitivas devem ser interpretadas de modo restrito, e se a novel legislação (art. 10-A, acima transcrito) faz referência à Lei Complementar 116/03, só as infrações a ela podem ser apenadas.

Ocorre que os efeitos dessa norma foram perversos para as sociedades, pois, incontáveis prefeitos revogaram os “regimes especiais” das sociedades, obrigando-as a pagar alíquotas ad valorem, muitas das quais no percentual de 5%, já que a alíquota mínima, imposta pela lei complementar (art. 8-A) era de 2%.

Outros municípios, todavia, pegaram carona na balbúrdia interpretativa e aprovaram leis que, a pretexto de não caracterizar tratamento favorável, majoraram fortemente o valor mensal per capita que tais sociedades devem pagar, e inseriram no cálculo todas as pessoas que constam da procuração, sob o argumento de estarem cumprindo o Decreto-lei 406/67.

De fato, o art. 9º, §3º, do Decreto-lei 406 determina que o valor do ISS das sociedades seja “calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável”. Ocorre que a execução desse preceito acabou por gerar outro tipo de perversidade em diversos municípios.

Primeira: o fato de o advogado constar da procuração não quer dizer que ele tenha trabalhado naquele mês, ou mesmo naquele caso — o advogado pode estar de férias, ou mesmo ter se desligado do escritório, embora seu nome conste nos autos, em um processo iniciado anos antes.

Segunda: pode ser que a procuração contenha advogados que atuem em municípios diversos daquele em que a cobrança de ISS esteja sendo efetuada; logo, o sujeito ativo da cobrança seria diverso daquele que a está exercendo.

Terceira: muitos municípios cobram ISS do advogado não-celetista que presta serviços à sociedade, e também inserem o mesmo advogado no cômputo do ISS das sociedades, o que notadamente identifica uma duplicidade de cobrança. Foram identificados esses enganos em diversos pontos do território nacional.

Houve município que criou uma espécie de conta-corrente com as sociedades, estabelecendo a cobrança de ISS per capita, mas determinando que, após certo tempo, seria feito um acerto de contas para ver se o sistema ad valorem seria maior ou menor, devendo ser paga a diferença.

Por fim, em alguns municípios houve tão grande majoração dos valores cobrados per capita que, somado à aplicação indevida do número de advogados de cada sociedade, conforme acima apontado, acarretou uma incidência de ISS tão elevada que muitas sociedades pagariam menos, se fosse possível ser adotado o sistema ad valorem com alíquota de 2%.

O fato é que essa má interpretação da alteração normativa efetuada pela Lei Complementar 157/17 vem gerando insegurança jurídica em muitos dos 5.540 municípios brasileiros, o que deve ser pacificado de imediato, sob pena de judicialização em massa. É importante que as procuradorias municipais ou mesmo os serviços de advocacia que atendem essas municipalidades estejam atentos a isso, e corrijam ainda a tempo.

[1] Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).
§1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.
§2º É nula a lei ou o ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço.
§3º A nulidade a que se refere o § 2º deste artigo gera, para o prestador do serviço, perante o Município ou o Distrito Federal que não respeitar as disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei nula.

[2] Art. 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço. §1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título e remuneração do próprio trabalho.

[3] §3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do §1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

[4] 88. Advogados;

[5] “Art. 10. Ficam revogados os arts. 8o, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968; os incisos III, IV, V e VII do art. 3o do Decreto-Lei no 834, de 8 de setembro de 1969; a Lei Complementar no 22, de 9 de dezembro de 1974; a Lei no 7.192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987; e a Lei Complementar no 100, de 22 de dezembro de 1999.”

Fernando Facury Scaff é advogado e sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Melo, Guimarães, Pinheiro & Scaff – Advogados; professor da USP e livre docente em Direito pela mesma universidade.

segunda-feira, 15 de janeiro de 2018

União deve ressarcir seguro de contribuinte em execução fiscal

Fonte: Valor

Por Adriana Aguiar | De São Paulo

Mario Prada: os processos ficaram muito mais caros e o novo CPC veio desincentivar o litígio pelo litígio

Contribuintes estão com uma nova tese no Judiciário para obter da União o ressarcimento dos valores gastos com a contratação de carta de fiança ou seguro garantia em processos tributários em que tenham sido vencedores.

Uma sentença, da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Nova Iguaçu (RJ), reconheceu esse direito e condenou a União a pagar o que a empresa gastou, durante os sete anos em que o processo tramitou na Justiça, com a manutenção de carta de fiança para garantir a execução fiscal. A decisão ainda condenou a Fazenda a pagar honorários advocatícios de R$ 10 mil, à parte contrária.

Essa é a primeira sentença favorável à tese que se têm notícia. Deve interessar às grandes companhias que têm processos tributários de valores vultuosos no Judiciário. Uma execução fiscal pode demorar entre 10 e 15 anos para ser finalizada. O pagamento do seguro garantia pode variar de 0,5% a 2% do valor do débito por ano, a depender da instituição financeira. No caso da carta de fiança, são valores ainda mais altos, cerca de 4% a 5% do montante de débito ao ano.

Segundo a tese, os gastos com seguro garantia ou carta de fiança devem ser considerados como despesas processuais e, por isso, seriam reembolsáveis, conforme o Novo Código de Processo Civil (CPC) de 2015. O artigo 9º da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6830/ 1980) obriga o contribuinte a oferecer uma garantia para poder discutir a cobrança.

No processo, a empresa Orica Brasil, especializada em produtos para mineração, propôs embargos de declaração na primeira instância para solicitar a condenação da União na devolução dos custos com a carta de fiança. A discussão original do processo trata de créditos do IPI e envolve cerca de R$ 25 milhões.

Para a juíza federal titular Marcelli Maria Carvalho Siqueira, os artigos 82 e 95 do CPC conferem à parte a prova da responsabilidade pelo adiantamento das despesas processuais. Porém, o parágrafo 2º, do artigo 82, do CPC estabelece que a sentença deve condenar o vencido a pagar o vencedor as despesas que este antecipou. (Processo nº 0000556-24.2010.4.02.5120)

A magistrada ressaltou que a empresa solicitou a prova pericial e depositou os valores em juízo. Como após a perícia, a Fazenda foi vencida, a juíza entendeu que a União deverá arcar com as despesas processuais adiantadas pela companhia, "inclusive aquelas decorrentes da manutenção da carta de fiança, como garantia na presente execução".

Com relação ao pagamento de honorários, a magistrada ponderou que embora o CPC de 2015 estabeleça honorários de sucumbência (devido pela parte que perdeu) entre 10% e 20% do valor da causa a previsão não poderia ser aplicada à demanda, pois ação foi proposta em 26 de novembro de 2010, ou seja, antes da entrada em vigor do novo CPC.

Por isso, segundo a decisão, ao caso se aplicaria o CPC de 1973, que no parágrafo 4º artigo 20, determinava que nas causas em que for vencida a Fazenda "os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, considerando o grau de zelo profissional, o lugar da prestação de serviço e a natureza e importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço". Nesse sentido, a juíza fixou o pagamento dos honorários em R$ 10 mil. Pediu também o levantamento da penhora, a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) e declarou extinta a execução. Ainda cabe recurso.

Segundo o advogado da companhia, Mario Prada, do Machado Meyer Advogados, a relevância do caso não é só financeira, mas uma guinada para uma melhor gestão do processo pelos autores, que deverão ter mais cautela ao ajuizar as ações. "O novo CPC e seus novos parâmetros para condenar a parte que perde veio desincentivar o litígio pelo litígio. A ideia é que as partes reflitam muito ao ajuizar a ação porque o processo ficou muito mais caro", diz.

Para o tributarista Josef Azulay Neto, do BMA Advogados, a tese é muito boa e representa uma quebra de paradigmas já que os contribuintes podem se valer da argumentação para reaver valores gastos com um processo julgado improcedente. "Se outras decisões nesse sentido forem proferidas, a tese pode ganhar força. Ainda mais nesse cenário de crise e em casos que envolvem planejamento tributário, por exemplo", afirma.

Decisões como essa também podem fazer com que as Fazendas municipais, estaduais e federal passem a avaliar melhor qual tipo de execução fiscal vale ajuizar, segundo Neto. Isso porque, de acordo com ele, alguns fiscais, para que não haja a prescrição, acabam ajuizando ações que não são bem embasadas apenas para não perder o prazo. "Se a Fazenda começar a arcar com o seguro garantia ou a carta de fiança, vão ponderar melhor sobre qual ação entrar", diz.

De acordo com o advogado é o que tem ocorrido com relação aos honorários de sucumbência, em que já existem outras condenações contra a Fazenda. "Já vimos casos de execuções que a Fazenda abriu mão ao ver que seria condenada aos honorários se seguisse com a ação", diz. Para ele, tem sido saudável a aplicação da boa-fé processual, prevista no CPC, para que as partes cheguem a acordos como esses.

O advogado Gustavo Espindola Treistman, do Veirano Advogados, ressalta que a decisão pode se tornar uma tendência uma vez que a Fazenda não tem aceitado com frequência bens móveis ou imóveis para garantir as execuções. "Hoje em dia a opção tem sido ou dinheiro ou seguro garantia ou carta de fiança", diz.

Segundo nota enviada ao Valor pela assessoria de imprensa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) a sentença "infelizmente confundiu despesas processuais a que faz jus o vencedor da ação com os gastos inerentes a um benefício conferido ao executado". De acordo com a Fazenda, a carta de fiança "não é só um benefício concedido ao executado como, e mais importante, uma opção do executado. Se tal opção não existisse, o executado estaria obrigado a obter uma liminar ou fazer o depósito integral em dinheiro caso desejasse a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão". Ainda segundo a nota, a " União, fundada em precedentes do TRF da 2ª Região (RJ), já recorreu da decisão e espera vê-la reformada em breve."

Recurso repetitivo vai definir legalidade do ICMS sobre Tust e Tusd

Fonte: Revista Consultor Jurídico

A legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) de energia elétrica na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) será definida pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos.

A seção decidiu que serão julgados como repetitivos três recursos sobre o tema: o REsp 1.692.023, o REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020. A proposta de afetação foi apresentada pelo ministro Herman Benjamin, que também determinou a suspensão em todo o território nacional dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão.

Em março de 2017, a 1ª Turma do STJ decidiu pela legalidade do ICMS na Tusd, cobrada nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras. Por maioria, a turma entendeu que é impossível separar a atividade de transmissão ou distribuição de energia das demais, já que ela é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente.

O relator da matéria, ministro Gurgel de Faria, foi acompanhado pelos ministros Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina. Os ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa ficaram vencidos.

Após o julgamento, a parte recorrente ingressou com embargos de divergência na Corte Especial. O pedido foi indeferido liminarmente e redistribuído à 1ª Seção, colegiado que reúne os dez ministros da 1ª e da 2ª Turma do STJ, ambas especializadas em Direito Público.

Ao analisar a controvérsia, o relator do caso na 1ª Seção, Herman Benjamin, destacou a relevância da matéria para o orçamento dos estados, justificando o julgamento sob o rito dos recursos repetitivos para definir a tese a ser aplicada nesses casos.

O relator frisou que “a Tusd e a Tust são tarifas que têm como suporte jurídico o mesmo dispositivo legal”, o que explica o julgamento conjunto dos três recursos elencados. A proposta de afetação foi aprovada por maioria. O tema está cadastrado sob o número 986 e pode ser acompanhado na página de repetitivos do STJ.

Recursos repetitivos
O Código de Processo Civil de 2015 regula nos artigos 1.036 a 1.041 o julgamento por amostragem, mediante a seleção de recursos especiais que tenham controvérsias idênticas. Conforme previsto nos artigos 121-A do Regimento Interno do STJ e 927 do CPC, a definição da tese pelo STJ vai servir de orientação às instâncias ordinárias da Justiça, inclusive aos juizados especiais, para a solução de casos fundados na mesma controvérsia.

A tese estabelecida em repetitivo também terá importante reflexo na admissibilidade de recursos para o STJ e em outras situações processuais, como a tutela da evidência (artigo 311, II, do CPC) e a improcedência liminar do pedido (artigo 332 do CPC). Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Lei que autoriza União a bloquear bens de devedor do Fisco é inconstitucional, dizem especialistas

Fonte: O Estado de S. Paulo

Advogados tributaristas alegam que a Lei 13.606, sancionada na quarta, 10, permite à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que determine a órgãos financeiros e de registros de bens que impeçam movimentações e alienações de quem esteja inscrito em dívida ativa

Luiz Vassallo, Julia Affonso e Fausto Macedo

A autorização de penhora e bloqueio de bens pelo Fisco sem autorização da Justiça, dada pela Lei 13.606, sancionada nesta quarta-feira, 10, já tem motivos para ter sua constitucionalidade questionada no Supremo Tribunal Federal, segundo avaliação de especialistas.

A regra permite que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, sem precisar de uma ação judicial, determine a órgãos financeiros e de registros de bens que impeçam movimentações e alienações de quem esteja inscrito em dívida ativa, ‘mesmo que injustamente’.

Segundo advogados, a nova lei viola súmulas do Supremo Tribunal Federal, artigos da Constituição Federal, a Lei de Execução Fiscal, o Código Tributário Nacional e o Código de Processo Civil.


Para eles, ‘os primeiros bloqueios já levarão ações à Justiça que em breve chegarão ao Supremo’.

Confira o que dizem os especialistas.

Frederico Bocchi Siqueira, advogado tributarista do escritório Rayes & Fagundes Advogados Associados.

“A redação publicada concedeu à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a liberalidade de (i) comunicar a inscrição em dívida ativa aos órgãos de proteção ao crédito e (ii) averbar a CDA nos órgãos de registro de bens e direitos, tornando-os indisponíveis, caso o débito inscrito não seja quitado em 5 dias. O dispositivo suprime a necessidade de autorização judicial para tanto, ferindo, assim, o contraditório e o devido processo legal, em situação de flagrante desequilíbrio entre os sujeitos da relação jurídico-tributária. Nesse contexto, esse dispositivo poderá ser objeto de várias discussões em relação à sua constitucionalidade.”

Guilherme Paes de Barros Geraldi, advogado tributarista do Simões Advogados.

“A constrição patrimonial feita sem a intervenção do Poder Judiciário conflita, de forma direta, com o artigo 5.º, inciso LIV, da Constituição Federal, segundo o qual ‘ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’.

Além disso, a Constituição Federal, em seu artigo 146, reservou à lei complementar o estabelecimento de normas gerais a respeito do crédito tributário, o que inclui suas garantias e privilégios. Desse modo, não poderia uma lei ordinária criar uma nova modalidade de garantia para o crédito tributário, tal qual a Lei 13.606/2018 pretende fazer.

Tanto é assim, que o Código Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar pela Constituição Federal de 1988, tem um capítulo próprio, intitulado ‘Das Garantias e Privilégios do Crédito Tributário’, para tratar do tema. Ao dispor sobre essas garantias e privilégios, esse capítulo já prevê, no artigo 185-A, a possibilidade de bloqueio de bens do devedor tributário, desde que determinado por um juiz.”

Leonardo Castro, sócio do escritório Costa Tavares Paes Advogados.

“Em favor da lei, o Fisco argumenta que a nova forma de bloqueio seria legal pois seus dispositivos são uma complementação ao que prevê o artigo 185 do Código Tributário Nacional, no que se refere à fraude à execução em ações de cobrança de tributos.

Mas essa é uma generalização perigosa. O parágrafo único do artigo 185 prevê que ele não se aplica se o devedor reservou bens ou rendas suficientes para o pagamento total da dívida.

Ademais, não se pode presumir que qualquer alienação de imóvel ou veículo, por parte do contribuinte, seja necessariamente fraudulenta. Para isso é que se exige uma decisão judicial, de um magistrado que vai analisar a situação específica e verificar se há provas de fraude.

Se não for o caso, não deve haver bloqueio dos bens.

Muitas vezes o contribuinte precisa transformar ativos em caixa, inclusive para discutir outras ações judiciais, contratar advogados, honrar dívidas trabalhistas etc.

A generalização da presunção de fraude é extremamente perigosa e totalmente inconstitucional, em razão de diversos princípios, como o da presunção de inocência, do devido processo legal, da ampla defesa, da proporcionalidade, da razoabilidade e de propriedade do contribuinte.

Na prática, é mais uma tentativa do Fisco de impor sanções políticas coercitivas para garantia do crédito tributário que, diga-se, ainda está em discussão na ação de execução fiscal.

Nesses processos, não se sabe, num momento inicial, se o tributo é ou não devido.

Portanto, bloquear bens sem decisão judicial tira do contribuinte a chance de se defender para comprovar que não houve fraude à execução.

Vão nesse sentido as Súmulas do STF 70 e 547, que deixam clara a proibição de medidas políticas para forçar o contribuinte a quitar o débito.

Note-se, ainda, que sob a perspectiva formal, as garantias e privilégios do crédito tributário seriam normas gerais tributárias que, conforme o artigo 146 da Constituição Federal, devem ser instituídos por uma lei complementar, e não por uma lei ordinária, como é a Lei 13.606.

O novo Código de Processo Civil, quando trata das normas de execução contra a Fazenda Pública e suas garantias e privilégios, trata de forma ampla.

Especificamente para matéria tributária, o correto é aplicar a Lei de Execuções Fiscais primeiramente. Utilizar outras normas de regra geral para dar suporte ao entendimento de que esse bloqueio é lícito é uma tentativa de se esquivar das normas efetivamente aplicáveis ao caso.”

Leiner Salmaso Salinas, advogado tributarista e sócio do PLKC Advogados:

“A norma contida no mencionado art. 20-B, inserido na Lei 10.522/2002, que trata da dívida ativa da União, fere diversos princípios constitucionais e dispositivos legais e, consequentemente, pode ser contestada judicialmente, de forma a evitar restrição patrimonial antes de iniciada a ação de execução fiscal. É preciso ter especial atenção ao receber notificações informativas sobre a inscrição de valores em dívida ativa da União para imediatamente tomar providências contra a constrição de bens e valores.”

Daniel Corrêa Szelbracikowski, advogado tributarista sócio da Advocacia Dias de Souza.

“Os novos poderes da PGFN criam uma situação muito grave. Há problemas de constitucionalidade, já que fica autorizada a constrição de bens sem ordem judicial. Além disso, há ofensa ao direito de propriedade, ao devido processo legal e à inafastabilidade da jurisdição.”

COM A PALAVRA, A FAZENDA

A reportagem fez contato por email com o Ministério da Fazenda para eventual manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. O espaço está aberto.